诉讼技巧之——没证据如何打官司(一）
某工程公司（下称甲方）将自己从业主手中承包的某项高速公路工程在提取了10%的管理费之后，将全部工程交由某君（下称乙方）施工，并与某君签订了《劳务协作施工合同》，该工程的竞标形式为清单报价。由于该工程为上千万的国家重点工程，投入成本较大，所以双方又特别约定：工程所需三材（钢材、水泥、沙石）由甲方代购，然后从给乙方的应付款中扣除。
受通货膨胀和高速公路建设的影响，乙方在施工期间，物价、工价飞涨，在工程接近尾声时，甲方因乙方施工进度太慢为由强行将乙方清除出场，为此双方发生纠纷，但这时乙方手中除一份合同外，没有其他任何证据，当乙方向甲方索要工程款时，甲方的回答是“我们已经超付了你200多万”。
由于双方的关系闹僵，所以甲方既不为乙方结算，乙方又无法掌握甲方的财务单据，加之乙方内部的账务管理混乱导致财务数据不全，所以究竟乙方所从事的工程是赔还是赚根本说不清楚，但有一点乙方非常明确：甲方说他们超付乙方200多万是不客观的，乙方知道，他们总共从甲方手中领取的包括民工工资在内的现金还不到180万元，另外还由部分民工的工资没有支付，难道自己干了活还要往出拿钱不成？可是甲方的财务账面显示确实是超付了乙方200多万啊？打官司吧，没有证据怎么打啊？
就是在这种情况下，乙方找到本人。我在详细的听取了乙方的陈述之后，提出了如下方案：甲方不结算，我们结算！通过特快专递和传真两种形式向甲方送达了结算书，然后静等甲方的反应。
这套方案的核心不在乙方的结算是否正确上，而在乙方的结算一但向甲方送达甲方对待这份结算的态度上。如果甲方视乙方的这份结算为无物，那么甲方将会犯一个致命的错误，因为：《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第16条2款这样规定“发包方应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复。逾期未答复的，竣工结算文件视为已被认可。发承包双方在合同中对上述事项的期限没有明确约定的，可认为其约定期限均为28日。”也就是说如果甲方在接到乙方的结算书后28天不给乙方答复，那么就视为甲方认可乙方的结算，乙方就可以拿着这份结算去起诉，败诉的当然是甲方；如果甲方对结算有异议那么他们就要拿出他们的结算并提供相关依据，然后我们就能见到甲方的依据了，然后我们再对甲方的依据进行分析。
果然不到半个月时间，甲方的决算作出，结果当然和乙方结论不同，甲方还是认为自己超付了乙方200多万，但附上了相关依据，我们在对相关依据进行分析后认为，造成甲方之所以认为多付乙方200多万元的症结在于那份《劳务协作施工合同》，如果那份合同是有效合同，那么甲方的说法就无大错；如果那份合同是无效合同，则甲方再应支付乙方200余万元。
症结找到了，证据甲方也为我们提供了，所以起诉也就正当时了！在我们起诉之后，开庭的时候，对方才意思到我们是在拿着他们提供的证据打官司，但这个时候已为时已晚了！案件的结果以甲方败诉而告终。
随附我在法庭上发表的代理意见书，意见正确与否请诸位各抒己见.
王某某诉某某公司施工合同结算侵权纠纷案
原告代理人一审代理意见书
本案合议庭：
本所接受本案原告委托，指派我担任其与某某公司施工合同结算、侵权纠纷案的代理人，现针对法庭总结的该案的争执焦点问题，依据案件事实和有关法律规定，发表如下代理意见，供贵庭合议时参考。
一、合同是双方当事人之间存在相关法律关系的基石，明确合同性质及效力是解决双方纠纷的前提。
1、案涉《劳务协作施工合同》的性质：
实践中对于“名不副实”合同性质的认定，主要从合同内容和实际履行两个方面来进行判断。案涉合同虽然名称为“劳务协作施工合同”，但实质为“建设工程施工合同”，理由如下：
①、从《劳务协作施工合同》第一条2、3款、第三、五、六条就可以看出：被告实质上将与业主签订的合同的履行义务全部交给了原告来履行，原告进行的并不是单纯的劳务，而是整个合同段的工程施工；
②、尽管合同名称强调的是“劳务协作”，但合同内容中并没有体现如何进行劳务协作，也没有约定劳务报酬计算标准标准及支付方法，被告支付给原告的款项是工程价款而非劳务工资；而工程价款正好是被告与业主签订的合同价款在扣除两个5％后的剩余部分；
③、案涉合同也非劳务分包：劳务分包的分包人并不对工程和材料设备购进负责，但原、被告双方签订的合同，所有材料设备的供应由原告承担外，还要对工程质量负责。
因而案涉《劳务协作施工合同》从实质上讲属于“建设工程施工合同”。
2、案涉《劳务协作施工合同》的效力：
我方认为，原被告双方签订的《劳务协作施工合同》是一份无效合同，理由如下：
①、《合同法》272条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人”；
②、《建筑法》第28条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包名义分别转包给他人”；
③、《建设工程质量管理条例》78条规定“……本条例所称违法分包是指下列行为：㈠、总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位；㈢、施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；……”；
④、《房屋建筑和市政基础设施工程分包管理办法》14条规定：“禁止将承包的工程进行违法分包。下列行为属于违法分包：㈠分包工程分包人将专业工程或者劳务作业分包给不具备相应资质条件的分包工程承包人的；
有了以上几条法律规定作支持，加上原告的个人身份，原告是否属于上列法律规定中提到的“具备相应资质条件的分包人”就再也清楚不过了，对于为什么说案涉《劳务协作施工合同》属无效合同观点也就应当不难理解了。
二、合同效力的确定决定着法律适用和案件处理结果，也直接影响着双方结算的进行。
在起诉之前，原告曾不至一次的找被告协商解决问题，但被告的观点非常明朗：按合同办事！听起来这话没错，好像被告是在严格履行合同，可其实不然，被告是站在自己的立场、是在其认为合同是有效的前提下才作此表态的。比如合同约定了被告的罚款权，可实质上这样的约定属违法约定，如果按照约定办事就等于支持了被告的违法，所以我们对待被告提出的包括（但不限于）罚款的克扣坚决不能接受，因而才提起了这次诉讼，我们主张在合同无效的前提下按照法律的规定进行公平结算：
所谓公平结算是指：
1、公平结算工程进度款：
结算的常规计算办法是：应付款-已付款-应扣款项+应退款项＝剩余款。
①、按照被告2007年7月16日的结算单：原告所完成的总工程量价值为：9359615.00元，此为应付款项，双方对此无争议；
②、经过对账双方共同认可的已付款为：7719293.41元；（包含各种被告的代购材料扣除款和原告的实际领用款，其余均为甲方单方面的扣划行为，无乙方签字认可）
③、应扣款为68554.98元的税金；
④、应退款为100000.00元履约保证金。
上列①-②-③+④＝1671766.61元，该数字就是被告应当支付给原告的数字。
特别说明：
(一)、为什么税款要按68554.98元扣除：
按照被告方提供的结算单，被告共扣除了原告250963.00元的税金,我们认为这是一种不合理的克扣因为:
I、被告与业主签订的合同价款为含税价款，被告是法律上的纳税义务人，原告不是营业税的纳税主体；
II、尽管合同中约定税收由原告负担，但原告认为这是被告将纳税义务转嫁给原告的作法，这种转嫁行为本身就违反法律规定，因而约定属于无效约定；
III、材料供应是由被告负责完成的，款项是从应支付给原告的计量款中扣除的，原告所得的费用仅为劳务费用，所以，原告仅只对所领取的劳务费用进行纳税，按照3.41%的标准，具体应纳税金额仅为68554.98元，而非250963.00元。
(二)、保留金(5%)、民工工资保证金(2%)不应扣除：
I、原被告虽然在《劳务协作施工合同》中对质保金和民工保证金有约定，但因该合同属无效合同，约定对原告没有法律约束力，因为义务的内容要通过相应的权利进行表现，而权利的内容则由相应的义务予以限定；
II、工程属非法分包，这种分包行为并没有得到业主的认可，而根据被告和业主签订的合同，工程质量的保证义务仍然在被告，业主并没有免除被告的保证义务，被告将工程质量的保证义务转嫁给原告的作法不但于法无据，而且有违公平原则；
III、被告是在工程接近尾声时将原告清除出工地的，清除产生的直接法律后果就是对原合同的解除，既然被告单方面解除了与原告的合同关系并接着原告所从事的工程继续施工，即说明被告已经认可，工程以前的所有工序均不存在质量问题；
IV、关于民工保证金的问题，因被告已经解除了与原告的合同关系，原告离开工地后已不再和民工发生劳务关系，被告也不再监督原告对民工工资的发放，况且，被告也五证据证明原告还欠有民工的工资需要其代扣代付，所以该保证金应当返还；
V、如果被告拒绝返还，我们将让民工直接到被告处主张权利，只要被告敢承诺。
(三)、履约保证金应当退还：履约保证金的性质不同于质保金，它是原告保证履约的一种保证形式，而该案的实际情况是：不是原告不履约，而是被告不履约，按理被告应当向原告双倍返还履约保证金才对。但在目前建筑市场属甲方市场的情况下，从来没有见过甲方为乙方缴纳履约保证金的情况，都是乙方向甲方缴纳，这种履约保证本来的缴纳本来就很不公平，但见于客观实际，原告仅主张原数返还。
2、公平赔偿“四改六损失”：
案情已经表明，原告正在进行盖梁、箱梁施工过程中接到被告的暂缓施工通知（原定的四车道要改为六车道），对于给原告造成的损失被告也进行了确认，其中：盖梁模板改装费及往返运费37230.00元；箱梁模板改装费及往返运费47980.00元；盖梁停工人工费及机械费169750.00元；箱梁停工人工费及机械费157780.00元。这些损失的产生均不是由于原告的原因，作为要求原告停工的被告对该损失的赔偿具有直接的责任，当然被告在赔偿后可以向业主进行索赔，这一部分在理论上被告是没有损失的。
3、公平进行材料差价补偿：
原被告双方签订《劳务协作施工合同》时，市场物价相对平稳，但随着高速公路建设的进行，市场物价一路高歌，尤其是三材价格简直达到了价格上的历史最高水平。由于合同价款是按照清单报价形式来确定的，而清单报价就是投标人按照自己的施工能力结合当时的市场物价水平，对整个工程所进行的一次性概预算，没有涉及随着市场价格变化而变化的调价系数，因而绝大多数施工工地都叫苦连天。对此问题陕西省交通厅看在眼里、记在心头，因而向全省各高驻办、总监办下发了《关于全省公路建设项目材料价格上涨有关问题的调整指导意见》（陕交建发【2008】452号）文件，要求各施工单位、驻地办、总监办按照文件规定上报交建集团。可是被告刻意隐瞒这一事实，将原告应得的材料差价补偿领走。特追加诉讼请求：要求被告返还原告应得的材料差价补偿款。
三、有一种侵权叫“清场”
在被告眼里，他们把单方解除合同叫“辞退”，把随意卖掉别人的财物叫“清场”。其实“清场”并不是一个法律概念，电影院在电影放映完毕之后的“清场”是文明社会所提倡的一种遣散，而被告所实施的“清场”，是一帮文明人所实施的一种极不文明的侵权，到下面调查一下就会知道：他们带着狼狗、吆喝着闲人莫入、随性而为的将属于原告的财产随性处置，属于原告的财产被卖了、属于原告的房子被搬了，于是乎，原告被“清场”了。但这一不是法律概念的“清场”所产生的直接法律后果就是：被告侵权了。
因为《民法通则》第一百零六条二款规定:“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任”，而这一条就是法律对侵权行为及应当承担的民事责任的最基本的规定。而民事侵权的终极救济结果无非是体现在损失的赔偿上，至于赔偿范围，按照《民法通则》第一百一十七条的规定：“侵占国家的、集体的财产或者他人财产的，应当返还财产，不能返还财产的，应当折价赔偿。损坏国家的、集体的财产或者他人财产的，应当恢复原状或者折价赔偿。受害人因此遭受其他重大损失的，侵害人并应当赔偿损失”，将其确定为直接损失和间接损失两种，被告有钱就清场吧，只要陪了这两种损失就行！
我的一轮代理意见结束！
谢谢审判长！
代理人：程永睿于当庭
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