企业最理想的所有权安排是什么？经济学鼻祖亚当·斯密认为，是无限责任公司。在法律范围内，企业的所有者拥有无限的、不受制约的、不可分割的权力，同时也尽相应的无限责任。经营有红利，全部归企业主。经营破产了，负债了，企业主要倾家荡产归还债务。这样，企业主的动力最强，压力最大，将全力以赴去经营企业。当然，企业可以有多个所有者，但是，每个人都将按比例分到红利，按比例偿还债务。这样，每个股东都将尽全力关心企业，支持企业，形成最大限度的合力。[1]

    斯密此论是针对有限责任公司。因为有限责任公司是负盈不负亏的公司，赚钱了，股东可以分红利；赔钱了，股东的责任只以出资额为限，赔光出资额算数，不需要将家里的田产、房子、现银拿出来，不会倾家荡产。既然有限责任公司负盈不负亏，那么它的经营压力就不足，在与无限责任公司的竞争中就可能败落下来。其次，有限责任公司的股东就可能降低风险意识，上一些技术上或市场上不成熟的项目，万一成功了，红利是自己的；万一失败了，风险是银行的或债权人的。这就可能出现过度投资问题，削弱市场经济配置资源的能力。第三，有限责任公司甚至可能实行策略性破产，将大笔款项从银行贷出来，在经营过程中通过贱卖贵买等手法转移到其他企业去，然后宣告本企业破产。所以，斯密认为，有限责任公司是与“看不见的手”相悖的一种制度安排，将是造成资源无效配置的一个漏洞。

    以今人的眼光来看，斯密此论不免显得有些奇怪。因为现在两个人就可以注册有限责任公司，谁还去注册无限责任公司，自增责任啊？

    但是，在斯密生活的时代，英国是禁止有限责任公司的，斯密的观点当时是主流观点。这话说起来有点长。1553年，英国政府最早批准成立几家有限责任公司，主要从事殖民地开发和海外贸易等业务，如东印度公司等。这些企业的成立手续复杂，企业的经营者还有贵族意识，责任心较强。所以，一百多年来，一直经营良好，股东都分得了巨额红利。这样，就逐渐制造了有限责任公司的神话。1711年，又一家从事南美洲殖民地开发和贸易的南海贸易有限责任公司成立，伦敦城里的富人们都抢购该公司的股票，当天就销售出去2000英镑，这在当时是一个惊人数字。到1720年，各特许经营的股票狂涨，特别是南海公司，业务还没开始经营，股价就涨到天上去了，造成了历史上有名的南海泡沫事件。泡沫破灭后，英国的大批旧贵新富倾家荡产，英国议会通过法案，禁止成立有限责任公司。如果今后发生无限责任公司的破产事件，每一个股东都要被起诉。单个股东不得擅自转卖股票。

    斯密就生活在这段禁止有限责任公司的时期，他于1776年发表《国富论》，死于1790年。

    斯密死后，工业革命的力量逐渐增强，蒸汽机车、轮船、炼铁厂、炼钢厂、铁路、矿山等企业规模巨大，单靠少数富人的资金已经不够了，但多个富人的合作在无限责任制下却遇到下列困境：

1、  因为无限责任的约束，每一个股东都需要参加决策。如果听任经营者决策，那么自己就可能因为经营者的决策错误而倾家荡产。但是，认真参与每一个决策，意味着股东不但要投入资金，还要投入精力和时间。显然，精力和时间比资金更有限。所以，还是不入股为好。

2、  入股，但是不参与经营行不行？也不是不可以，但需要对经营者高度信任。问题是，高度信任是一种稀缺资源。

3、  一旦入股，不但股东都要参与决策，甚至每个股东的家里人也要参与。因为公司兴衰存亡直接关系到每一个家庭的兴衰存亡。无形中，这个企业就成为多个家庭或家族的企业。但是，七嘴八舌，很难形成有效的决策。即使公司可以运行，决策效率之低也会难以忍受。

4、  一旦入股，但因为种种原因需要抽回资金时，制度上不允许抽回资金。如果允许抽回资金，则股东完全可能在企业风险爆发前夕将股票转让给他人，从而转嫁风险。可是，不允许抽回资金，意味着只能动用长期闲散不用的资金，这筹资难度就更大。

这样，就出现一个严重问题，即马克思所强调的社会化大生产和生产资料私人占有制之间的矛盾。马克思认为，这个矛盾只能通过生产资料公有化来解决。但是，与马克思同期有一位叫约翰·穆勒的思想家，兼有自由主义和社会主义两种思想，找回了有限责任公司制度，部分地解决了这个问题。

穆勒也关心工人。但是，他的办法不是全世界无产者联合起来推翻资产阶级统治，而是建议工人成立生产合作社。但是，这种合作社采取什么形式？如果是无限责任的，那么只有合作的几个工人当事人的资金，远远不足以起动合作社。能不能让富人提供资金，参股工人合作社呢？这就需要有限责任制。穆勒在英格兰发现，虽然法律禁止有限责任制，但是，在“基督教社会主义”运动中，已经有这种有限责任的合作社。参与合作社的股东分两类，一类是“活跃的”合伙人，既出资又经营；一类是“睡着的”合伙人，只出资不经营。“活跃的”合伙人要负无限责任，而“睡着的”合伙人只负有限责任。受此启发，穆勒在英国国会为中产及劳动阶级储蓄委员会作证，证明有限责任公司可行。1855年，英国国会通过立法，给现代化大生产时代的到来找到了相应的所有制形式。

但是，斯密所诅咒的有限责任公司的各种弊端很快暴露出来。1855年后，有限责任公司如雨后春笋般出现，但投机、欺诈随之而来。用当代经济学的产权理论的思路看，有限责任公司负盈不负亏，是一种产权不清晰的制度，是一种软预算约束的制度，因而是一种低效率的制度。

争议再次出现，有人在国会要求硬化约束，再次废除有限责任公司。穆勒认为，有限责任公司固然有弊端，但是舍此别无他法。有限责任公司的弊端只能通过公开性、民主化渠道来解决，让有限责任公司要披露项目、人事、财务等信息，加强对有限责任公司的监管，来解决欺诈问题，即用政治、用法律来解决市场经济中出现的问题。

150多年过去了，穆勒的思路逐渐深入人心，成为各国公司法的基本思路。

但是，穆勒的思路有非常激进的意义。如果有限责任公司的一部分责任由社会来承担，那么，该公司究竟是一个私有企业还是个公众企业？该公司的经营者究竟是私人企业的老板还是公众企业的经理人？或者两个角色兼而有之？

事实上，有限责任公司中的公众成份日益增强。有限责任公司上市以后，从逻辑上说，就完全演化为公众公司，其经理人员不持股或只持少量的股权，成为广大股东的“公务员”。

   东芝公司董事长青木幸一的陈述：[2]

   尽管东印度公司拥有数以百计的股东，19世纪末20世纪初的绝大多数公司还是由彼此关系密切的股东控制。甚至在当时世界上最大的那些公司里，股权都非常集中，股东担任经理的现象也是规则而不是例外。

   但是，随着20世纪头十年美国金融和证券市场的迅速发展，美国公司的所有权结构发生了巨大变化。事实上，早在1932年进行的一次调查发现，美国最大的200家公开上市公司中，有85%的公司不存在拥有10%以上股份的单个股东。这样，甚至在1932年，今天美国公司治理的批评家们所抱怨的所有权与控制权分离就已经茁壮成长了。甚至在当时，股东们已经有效地将公司管理层的功能委派给一个相对较新的“职业”经理人阶层——也就是说，这些经理并不是主要股东。在20世纪的后半叶，公司股东的这种离散现象蔓延到了所有工业国家——日本也不例外。

    可是，有限责任公司的经理人员客观上成了“公务员”，但只是在不负最终偿债责任意义上是“公务员”，在受雇于少数大股东意义上却是“私务员”，缺乏像对公务员那样的选择、考评、监督制度，因而只对大股东负责，好一点只对董事会负责，却不对社会负责。这样，滥用权力，逃避社会责任，就是有限责任公司经理们的正常行为。

    1929年起美国股市崩溃，引发世界性的长期经济大萧条，短短几年时间，市值跌去5/6，大批上市公司破产倒闭，无数股东、银行和其他债务人血本无归。但是，按照有限责任的公司法，所有这一切都只能自己认倒霉，而上市公司的经理人，这些“公务员”只不过失去工作。追究起来，正是这些经理人轻率的投资，狂热的追涨，造成了过度繁荣，又造成崩溃。在过度繁荣的日子里，这些经理人都发了大财。

    怎么办？美国公司制度继续在民主化、透明化上做文章，出现独立董事制度。

    1940年美国颁布《投资公司法》。该法规定，投资公司董事会成员中应该有不少于40%的独立人士，他们应该代表社会公众监督经理人的活动，以防止控制股东及管理层的内部控制，避免大萧条期间大量出现的转嫁风险事件。

    问题在于，该法只是要求公司聘请独立董事，但是，公司聘请的独立董事怎么能独立呢？如果独立董事要行驶监督权，是否应该成立相应的监督机构呢？这些问题并没有解决。只不过，大萧条刚刚过去，所有的人都心有余悸，独立董事的社会责任感普遍比较强，经理们也不敢太造次，问题就这么拖下来了。

经历了30多年的增长后，情况有了很大不同。70年代初，政治上爆发了尼克松的“水门事件”。经济上爆发了许多著名公司的大丑闻，公众强烈不信任上市公司管理层。1976年美国证监会批准了一条新的法例，要求上市公司设立由独立董事组成的审计委员会。独立董事要在公司的重要文件上签字，对文件的真实性负连带责任。一旦发现公司的财务文件或其他重要文件造假，造成股民或其他利益相关者重大损失的，独立董事也会被要求巨额赔偿，甚至送进监狱。

这样一来，就没有人愿意去当这个独立董事了。按照法律规定，独立董事必须与上市公司无利益关联，只能拿少量的津贴——拿多了就有被公司经理收买之嫌，却必须监督公司的决策，在有可能是精心编造出来的财务文件上签字，一不小心就会面临巨额赔偿，这样的职位谁敢当？

可是，法律就是这么规定的。好在美国人会想办法，保险公司开出了一个新险种：上市公司董事和监事责任险。比如，独立董事每月可以收到3万美元的津贴，将其中的1万美元交给保险公司。一旦这位独立董事签错了字，他的巨额赔偿款由保险公司来付。这种情况现在也已经出现在中国了。2006年10月，美亚保险深圳分公司率先推出该险种，随后，国内保险公司也纷纷跟上。有意思的是，保险费不是由董事或监事自己交，而是由上市公司统一支付，打入成本。

不管谁付费，总之，有了这个险种以后，好处是有人敢当独立董事了，坏处是独立董事或监事又可以随便签字了，法律设计中的监督作用消失了。

因此，尽管独立董事制度逐步发展成为英美公司治理结构的重要组成部分，尽管独立董事在英国上市公司占34%，法国29%，美国62%，出现了一场所谓独立董事革命，但实际上问题依旧。

进入新千年后，美国爆发了更大规模的公司丑闻。安然公司，安达信公司，世界通讯公司，环球通讯公司等一批市值近千亿美元的大公司爆出巨额假账，轰然倒塌，股市市值跌去4、5万亿美元之多，数以千万计的美国股民的财富一夜间缩水。主流公众再一次震惊了！愤怒了！资本市场失去了民众的信任！

2002年，在强大的社会舆论压力下，共和党和民主党都急于洗清自己，众参两院匆匆忙忙通过了一部《公众公司会计改革与投资者保护法案》，即俗称“萨班斯法案”，以民主党参议员萨班斯牵头而著名。经济自由主义者认为，这部法律进一步侵蚀了美国的自由市场理念，是自罗斯福总统1933年的《证券法》，1934年的《证券交易法》以来的影响最深远的改革法案。要害之处有二：1、萨班斯法案要求成立一个新机构：“公众公司会计监管委员会”（PCAOB），该委员会负责监管执行上市公司审计的会计师事务所，有权吊销会计师的执照。机构一旦建立起来，对16254家上市公众公司的会计活动进行监管，可能需要消耗非常庞大的政府资源。2、该法案以成文法的方式规定，公众公司的高级管理人员指使或参与造假，最高可判刑20年，罚款500万美元。但是，如此严厉的惩罚，既可能防止这些高管犯罪，也可能使犯罪进一步隐蔽化、集团化，形成攻守同盟。

美国的立法对世界各国产生了重大影响。中国证监会也加强了对上市公司的监管力度，最近的一次重要行动是迫使大股东归还对上市公司的占款。此外，按照萨班斯法案的精神修订相应的证券法、证券交易法、会计法的倾向也在不断增强。一些中国企业本来想到纽约证交所或纳斯达克交易所去上市，但是，面对建立内控体系的高昂成本，面对美国复杂的法律体系，已经开始犹豫。

如果加强法律监控，可以解决上市的公众公司产权不清晰、软预算约束所带来的问题，代价再高昂，过程再麻烦，也还可以接受。但是，美国国内有一派法学家认为，这根本不可能。一旦公司从无限责任变为有限责任，正如私有制变成公有制一样，就会出现堵不胜堵的漏洞。

80年代以来，世界范围内出现强大的私有化浪潮，这股浪潮影响所及，就在美国产生了一个主张废除有限责任制的立法运动。其代表人物是两位著名的公司法教授，耶鲁大学的亨利·汉斯曼（Henry Hansmann）和哈佛大学的莱尼尔·克拉克曼（Reinier Kraakman）。1991年，他们提出，要一次性废除公司有限责任制，采纳无限责任制，按比例追究财产责任。[3]他们认为，这才能解决公司治理结构的根本问题，避免越来越高明的假账和越来越大规模的公司丑闻。

显然，这一学派正在嘲笑“萨班斯法案”。争论还在继续。