上海市第二中级人民法院法庭外的电子公告
根据北京市忆通律师事务所网站贴出的上海市第二中级人民法院（2008)沪二中刑初字第99号《刑事判决书》原文，思宁对该判决书违背程序正义的内容质疑批评如下：
一、法庭拒绝传唤薛耀、陈银桥、吴钰骅等证人出庭作证，涉嫌违反刑事诉讼法关于证人作证的规定。
在一审开庭时，“被告人杨佳以辩护人申请传唤薛耀、陈银桥、吴钰骅等证人出庭作证未获法庭准许，诉讼程序有失公正为由，拒绝回答法庭审理中的讯问和发问；对控辩双方宣读或出示的证据不发表意见，也没有为自己作辩护”。这是杨佳对法庭涉嫌违反刑事诉讼法关于证人作证的规定的无声的抗议。
既然《刑事判决书》认定本案的起因是“被告人杨佳因对公安人员就其所骑无牌照的自行车依法进行盘查及处理结果不满，而起意行凶报复”，那么，当时进行盘查及处理的芷江西路派出所民警薛耀、陈银桥以及闸北公安分局警务督察支队民警吴钰骅显然是“起因”的关键证人。辩护人申请传唤薛耀、陈银桥、吴钰骅等证人出庭作证，是查实本案起因，认清被告人行为动机的关键。只安排非关键证人林玮、顾海奇到庭参加诉讼而拒绝传唤关键证人到庭参加诉讼，难以令人信服。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第四十七条规定：“证人证言必须在法庭上经过公诉人、被害人和被告人、辩护人双方讯问、质证，听取各方证人的证言并且经过查实以后，才能作为定案的根据。法庭查明证人有意作伪证或者隐匿罪证的时候，应当依法处理。”
本案关键证人薛耀、陈银桥只有7月21日陈述的书面记录，两人的证言没有在法庭上经过讯问、质证。关键证人吴钰骅被杨佳认为“对杨佳的投诉处理不当”，却只有作为被害人身份的陈述，没有作为闸北公安分局警务督察支队民警身份的关于“投诉处理”的证言。本案明显缺失关于“投诉处理”的证言。因此，法院关于“本案的起因”的“定案的根据”是不可靠的、甚至是缺失的。
《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十九条规定：“法庭审理过程中，当事人和辩护人、诉讼代理人有权申请通知新的证人到庭，调取新的物证，申请重新鉴定或者勘验。法庭对于上述申请，应当作出是否同意的决定。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第一百三十九条规定：“控辩双方要求证人出庭作证，向法庭出示物证、书证、视听资料等证据，应当向审判长说明拟证明的事实，审判长同意的，即传唤证人或者准许出示证据；审判长认为与案件无关或者明显重复、不必要的证据，可以不予准许。”第一百四十条规定：“被告人、辩护人、法定代理人经审判长准许，可以在起诉一方举证提供证据后，分别提请传唤证人、鉴定人出庭作证，或者出示证据、宣读未到庭的证人的书面证言、鉴定人的鉴定结论。”第一百四十一条规定：“证人应当出庭作证。符合下列情形，经人民法院准许的，证人可以不出庭作证：（一）未成年人；（二）庭审期间身患严重疾病或者行动极为不便的；（三）其证言对案件的审判不起直接决定作用的；（四）有其他原因的。”
《刑事判决书》没有说明法庭拒绝传唤薛耀、陈银桥、吴钰骅等证人出庭作证的理由。根据法律及司法解释，当事人和辩护人要求证人出庭作证，是法定的诉讼权利。只有证人证言与案件无关或者明显重复、不必要，才可以不予准许。本案中，薛耀、陈银桥、吴钰骅的证人证言显然不属于这种情形。因此，法庭的拒绝毫无道理。再说，薛耀、陈银桥、吴钰骅也有出庭作证的义务，因为他们并不符合“可以不出庭作证”的情形。其中的吴钰骅只是“右上胸部软组织裂创”，“构成轻微伤”，且已治疗接近两个月，出庭作证显然不会有“行动极为不便”的情形。
二、对闸北公安分局侦查人员回避问题的辩解站不住脚。
《刑事判决书》称：“关于闸北公安分局侦查人员参与本案部分侦查工作，所收集的相关证人证言是否合法。经查，本案发生后，由上海市公安局立案并负责侦查，闸北公安分局侦查人员虽参与收集相关证人证言，但没有证据证明上述侦查人员和本案有利害关系或者其他关系，可能影响公正处理案件的事实存在，故辩护人关于闸北公安分局侦查人员收集的证人证言违反《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条之规定，相关证人证言不能作为定案证据的辩护意见，缺乏事实和法律依据。”
根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二十八条的规定，侦查人员“与本案当事人有其他关系，可能影响公正处理案件的”，“应当自行回避，当事人及其法定代理人也有权要求他们回避”。法律规定回避制度，是说只要“可能”影响公正处理案件，就应当自行回避，而无须“有证据证明”这种“可能”。也就是说，即使没有任何证据证明闸北公安分局侦查人员“参与收集相关证人证言”，“可能影响公正处理案件”，闸北公安分局侦查人员依法也应当自行回避。违反回避制度收集的相关证人证言，当然不能作为定案的证据。
而且，《刑事判决书》列举的闸北公安分局的相关证人证言真有可疑之处。比如：
（一）为什么非关键证人陈红彬的陈述早在7月3日就作出，而关键证人薛耀、陈银桥7月21日才陈述？收集相关证人证言的顺序竟然是先找非关键证人陈述，拖了20天才找关键证人陈述。这难免令人怀疑：是否隐匿了关键证人薛耀、陈银桥在7月21日前的陈述，或者经过十几天的“协调”，外在人为地“统一口径”，“导演”了薛耀、陈银桥7月21日的陈述？
（二）证人陈银桥称：“后来该男青年说他要走了，就朝派出所门口走去，高铁军拦他，他一下子扳高铁军手指。我看见他打民警就与高铁军等人将该男青年架进派出所内工作区域，让他坐下。我又向他作解释教育工作。几分钟后，我将该男青年交值班民警处理，我就离开到街面巡逻了。”从这段文字看，“高铁军拦他”、“他一下子扳高铁军手指”和“架进派出所内工作区域”都属于肢体冲突的描述，先有“拦”，才有“扳”，后有“架”。如果说“扳”这个对“拦”的被动动作，就是“打民警”，显然是夸大其辞。如果“打民警”是指其他动作（例如对高铁军出拳踢腿）或者打的是别的民警，为什么陈银桥不能具体陈述点明而要抽象地指责杨佳“打民警”呢？多人“架”难道不比“扳”更像打人吗？高铁军也是本案的关键证人，为什么没有高铁军的陈述呢？还有，“交值班民警处理”的“值班民警”显然是关键证人，为什么不点出其姓名，也没有声称自己就是负责“处理”的“值班民警”的证人的陈述，没有关于“值班民警”如何“处理”的陈述呢？
（三）吴钰骅到派出所督察解释，杨佳认为吴钰骅对投诉处理不当，后来作案时还刺伤了吴钰骅，法院则声称查明“闸北公安分局派员对杨佳进行了释明和劝导”。但是，为什么只有薛耀看见吴钰骅对杨佳解释以及派出所直接派员（民警周英、顾海奇）赴北京进行“解释和疏导”的证人证言，而没有吴钰骅本人或者闸北公安分局警务督察支队其他民警处理杨佳投诉，进行“释明和劝导”的证人证言呢？
如果闸北公安分局的相关证人证言是闸北公安分局侦查人员“参与收集”的，上述时间差异、含糊表述、遗漏可疑之处难道真的都不“可能影响公正处理案件”吗？
其实，何止闸北公安分局侦查人员应当回避，上海市公安局“立案并负责侦查”也是违背回避制度的。因为上海市公安局和闸北公安分局并不是各自独立的公安局，闸北公安分局只是上海市公安局的一个分局。杨佳袭击闸北公安分局，就是袭击上海市公安局的组成部分。上海市公安局作为本案被害人所在单位，依法也应当自行回避。请参见《敦促上海警方立即回避杨佳袭警案》（http://blog.sina.com.cn/s/blog_53aa891701009rkw.html）。
三、对鉴定结论的采纳没有法律依据。
《刑事判决书》称：“关于司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心出具的对杨佳作案时的精神状态和刑事责任能力的鉴定结论是否有效。经查，司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心及参与对杨佳作精神状态鉴定和刑事责任能力评定的人员均具有法定资质，鉴定结论具有法律效力，且与本案的其他证据互相印证，应予采信。辩护人没有提供杨佳精神状态异常，具有精神疾病的相关依据。因此，辩护人申请重新鉴定的意见，理由不足，本院不予准许。”
然而，所谓“司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心”并没有刑事诉讼中的“精神病的医学鉴定”的资格。《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百二十条第二款规定：“对人身伤害的医学鉴定有争议需要重新鉴定或者对精神病的医学鉴定，由省级人民政府指定的医院进行。鉴定人进行鉴定后，应当写出鉴定结论，并且由鉴定人签名，医院加盖公章。”《最高人民法院关于执行〈中华人民共和国刑事诉讼法〉若干问题的解释》第六十条规定：“人民法院在开庭审理时，对省级人民政府指定的医院作出的鉴定结论，经质证后，认为有疑问，不能作为定案根据的，可以另行聘请省级人民政府指定的其他医院进行补充鉴定或者重新鉴定。”而所谓“司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心”并不是“省级人民政府指定的医院”，它连医院都不是。
《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第七条第二款规定：“人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构。”最高人民法院司法行政装备管理局法司[2007]46号对山东省高级人民法院技术处的《关于对“能否委托‘司法部上海司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心’做司法鉴定的请示”的复函》中表示：“《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》第七条第二款规定，从2005年10月1日起，‘人民法院和司法行政部门不得设立鉴定机构’。因此，人民法院在诉讼活动中，需要进行司法鉴定时，不能委托‘司法部上海司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心’。”
然而，《刑事判决书》隐瞒了所谓“司法鉴定科学技术研究所”的全称。查该所网站，其全称是“司法部司法鉴定科学技术研究所”，而不是“司法鉴定科学技术研究所”。显然，这是试图规避全国人大常委会关于“司法行政部门不得设立鉴定机构”的规定。
可见，法院采纳所谓“司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心”的鉴定结论，明显违法，且违反最高人民法院司法行政装备管理局关于不能委托“司法部上海司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心”的指示。法院依法应当改请省级人民政府指定的医院进行重新鉴定。
至于“辩护人没有提供杨佳精神状态异常，具有精神疾病的相关依据”，并不能成为拒绝重新鉴定的理由。当初，上海警方也“没有提供杨佳精神状态异常，具有精神疾病的相关依据”，为什么上海市司法局就可以要求所谓“司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心”对杨佳进行精神鉴定呢？
退一步说，所谓“司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心”对杨佳的精神鉴定也不符合有关规章规范，缺乏可信度。
司法部《司法鉴定程序通则》第二十四条第三款规定：“对被鉴定人进行法医精神病鉴定的，应当通知委托人或者被鉴定人的近亲属或者监护人到场。”请问：7月5日对杨佳进行法医精神病鉴定时，是否通知杨佳的近亲属到场？
《司法鉴定程序通则》第十四条中要求“提供的鉴定材料真实、完整、充分”。最高人民法院、最高人民检察院、公安部、司法部、卫生部的《关于精神疾病司法鉴定暂行规定》第十四条中也规定：“被鉴定人案件材料不充分时，可以要求委托鉴定机关提供所需要的案件材料”。请问：上海警方向鉴定人提供的鉴定材料真实、完整、充分吗？鉴定人是否要求上海警方提供所需要的案件材料呢？
《关于精神疾病司法鉴定暂行规定》第十八条中规定，《鉴定书》应当包括“被鉴定人发案时和发案前后各阶段的精神状态”。请问：鉴定人是否鉴定了杨佳“发案前”“各阶段的精神状态”呢？鉴定人如果只是“到看守所对杨佳进行鉴定”，没有其他调查，怎么能鉴定出杨佳“发案前”“各阶段的精神状态”呢？
《关于精神疾病司法鉴定暂行规定》第十四条中规定：“鉴定人有权通过委托鉴定机关，向被鉴定人的工作单位和亲属以及有关证人了解情况。”请问：鉴定人是否认真履行职责，向杨佳的前工作单位和亲属以及有关证人了解情况了呢？只有一天的鉴定，能尽责了解清楚吗？
《司法鉴定程序通则》第二十六条中规定：“司法鉴定机构应当在与委托人签订司法鉴定协议书之日起三十个工作日内完成委托事项的鉴定。鉴定事项涉及复杂、疑难、特殊的技术问题或者检验过程需要较长时间的，经本机构负责人批准，完成鉴定的时间可以延长，延长时间一般不得超过三十个工作日。”请问：鉴定人“特事特办”，一天就出鉴定报告，是否忽视了精神疾病司法鉴定的复杂性、疑难性和特殊的技术问题呢？是否过于草率呢？
《司法鉴定程序通则》第二十条第一款规定：“司法鉴定人本人或者其近亲属与委托人、委托的鉴定事项或者鉴定事项涉及的案件有利害关系，可能影响其独立、客观、公正进行鉴定的，应当回避。”杨佳涉嫌袭警案针对上海的司法机关，上海市司法局对司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心有指导、管理和监督、检查权，该司法鉴定中心的执业许可证书就是上海市司法局颁发的。虽然，法律规范没有明确规定这种情况应当回避，但如果考虑到本案的特殊性和程序正义的高要求，该司法鉴定中心的鉴定人最好应当回避。请问：鉴定人是否考虑回避，让上海以外的司法鉴定机构来对杨佳进行精神鉴定呢？
正义不仅应当实现，而且应当以人们看得见的方式实现。这就是实体正义与程序正义的关系。《中华人民共和国刑事诉讼法》是我国大陆刑事诉讼中程序正义的基本法律要求。不讲程序正义，就无法令人信服地揭示案件的真相，就无法实现司法公正。而且，违背程序正义，往往酿成冤假错案。本案起因的真相如何，杨佳是否精神病人，是否故意杀人，是否该判死刑，这些都需要按照刑事诉讼法规定的程序来侦查、起诉、审判，需要依法进行鉴定。上海市第二中级人民法院涉嫌违反证人作证的规定，无视回避制度和对精神病的医学鉴定的规定，是公然违背程序正义的表现。因此，上海市第二中级人民法院的法官应该为这样一份《刑事判决书》感到羞耻，而法律人则应当把这份《刑事判决书》视为违背程序正义的反面教材。
附带说明一下，除了上述质疑批评的《刑事判决书》的内容，本案还有涉嫌违反刑事审判一律公开进行原则，违反律师不得双方代理及回避利益冲突的规定等程序违法问题。有关评论见《如此公开审理杨佳案，与秘密审判有何异？》（http://www.zaobao.com/special/china/yangjia/pages/yangjia080918b.shtml）、《杨佳，你请错了律师》（http://blog.sina.com.cn/s/blog_53aa891701009umz.html）、《谢有明担任杨佳辩护人，让人不放心》（http://newspaper.jcrb.com/dzb/fukan/page_23/200807/t20080723_39862.html）、《杨佳案许霆案公然违背程序正义》(http://blog.sina.com.cn/s/blog_53aa89170100ahex.html)。
题图由东方网王洁敏摄。
上海市第二中级人民法院（2008)沪二中刑初字第99号《刑事判决书》全文见：
http://www.bj580.com/html/yitongzixun/20080911/179.html