一、问题的提出
在IBM公司的网站上曾登载了该公司捐赠的一则报道:
对IBM来说,企业责任感不同于传统的将公司利润的一部分以参与慈善事业的形式返回社会或是进行“策略性的赠予”,最终仍与公司的商业利益挂钩。IBM提倡的企业责任感是指一种企业对所在的地区、社会甚至全球积极贡献力量的企业行为。除了企业慈善事业和策略性的赠予,企业责任感还应包括诸如企业员工对社会的贡献、员工在公益事业中的领导作用、更广范围的商业道德（包括环保政策、工作环境、员工福利）,以及高品质的产品和服务质量等。一个把企业责任感纳入其核心企业文化与信仰并为之所驱使的企业将赢得其所处社会的信任。而IBM正是一个在企业责任感方面有很深承诺的企业。IBM的企业慈善活动在85年前就开始了。多年来,IBM一直是最大的企业捐赠者之一。仅在1985至1995年期间,IBM共捐赠了15亿美元。国际性捐助是IBM的捐助特色之一,并已有70多年的历史。IBM是第一个向亚洲进行大规模捐助的美国公司。在2001年,IBM在亚太地区的捐助规模将更加令人激动,将达到500万美元（比两年前增涨了100%）,用以实施包括IBMKidSmart小小探索者儿童早期智力开发工程在内的公益事业项目。[1]
现实生活中,上述实例中这种关于公司捐赠的宣传和报道并不少见,公司捐赠的主体,通常为一些有经济实力的大型公司；其捐赠的对象,通常为一些公益机构（如红十字会、孤儿院）,社会弱势群体协会（如残联）和一些“社会工程”（如希望工程）,以及由于特定不可抗力引起的灾难事件中的受难群体（如洪灾地区群众）。概括来看,公司捐赠的目标主要有树立公司社会形象、提升公司内部的凝聚力、提高社会福利、缓解政府压力等,当然由于特定捐赠行为中的对象的不同,捐赠的具体目标也有些许差别。
可以说,公司捐赠行为的目的蕴含丰富,公司决策层在决定为一定捐赠行为时通常会综合考虑多种利益因素,公司捐赠行为中所体现的价值目标恐怕不会如宣传中的那样纯粹。但有一点共通的是,社会福利总是能够通过公司捐赠行为直接地获得增进,因而通常认为公司捐赠是公司履行社会责任的重要表现形式之一。但按照传统的公司法理论,盈利性是公司的重要特征,股东利益最大化是公司经营的唯一目标,那么公司捐赠中所直接体现的公司社会责任在传统公司利益体系中的如何定位就成为如何平衡公司捐赠中的各方利益的一个前置问题。
一、公司社会责任——公司目标的另一属性
（一）理论上的提出
《公司法》第14条第一款:公司从事经营活动,必须遵守法律,遵守职业道德,加强社会主义
精神文明建设,接受政府和社会公众的监督。
公司社会责任理论是近年来才在我国法学界被提出和给予关注的。究其原因,我国改革开建立有中国特色的社会主义市场经济体制的起点是计划经济体制,其经济特点之一就在于企业承担了过多的公益性的政府职能,所以改革开放初期企业改革的目标即是把企业建成“自主经营、自负盈亏”的经营主体,反应在公司法学理论上即是要求公司所有权和经营权分离,公司产权明晰和强调公司的“盈利性”。由于经典公司法理论也把“盈利性”视为公司的最典型和基本特征,所以我国公司法理论界就此点并无争议。但随着市场经济的发展,理论研究的思路和视野也随之拓展。公司社会责任理论逐渐进入研究者的视野。有学者认为《公司法》总则中的后半部分尤其是第14条第一款,可以成为我国公司法要求公司承担社会责任的基础性规定。[2]进而,有学者将兼顾社会利益引入公司定义,将公司定义为“依照公司法律规定组织、成立和从事活动的,以盈利为目的且兼顾社会利益的,具有法人资格的企业。”[3]“并提出,强调公司以盈利为目的,并不否定公司的社会责任,公司在追求经济目标的同时,也要考虑社会整体利益,提高社会效益,不能把追求盈利与社会利益对立起来。”[4]但任何理论不能仅仅依赖一两个概念或是一两个条文的支撑,更重要的是,我们是否能找到相应的制度依据来支撑起这一理论框架。
（二）公司社会责任的范畴
公司社会责任这一概念是从英文中“corporatesocialresponsibilities”翻译而来,众多理论著作中皆使用公司社会责任这种称法。[5]但我们认为,公司社会责任这一概念并不准确。因为,责任作为法律运行的保障机制有其特定含义。虽然在责任的定义上有多种学说,但学界对责任是由于违反法律义务而引起的一种国家强制拘束力之一点上基本能够达成共识。但所谓的“公司社会责任”制度在特定层面上仅具有一种道义上义务的特性,与责任的强制力本性并不相符。而在公司捐赠这一表现形式之上的公司社会责任只能算是一种劝导性的规定,即只表现为制度上的激励而没有强制力的约束。但由于公司社会责任的称谓已经是一种约定俗成,在字面上斤斤计较对理论研究并无多大意义,所以这一称谓应该沿用,只是在此应该明确其与我们通常所理解的“责任”含义有较大的区别。
公司所应承担社会责任的程度与范畴依不同学说而有较大差别。根据美国法学研究院（AmericanLawInstitute）1984年制定的“公司治理原则:分析与建议”第2.01条,[6]公司社会责任的范畴按强制性的强弱分为三个层次:
（1）强制性责任:公司须同自然人一样,必须遵守法律,在法律允许的范围内活动；
（2）道义性责任:可以适当考虑与公司经营中执行社会责任相符的伦理因素；
（3）劝导性责任:可以基于公共福利、人道主义、教育和慈善的目的,从事合理数额的捐赠。
我们认为,公司捐赠行为属于社会责任中的第三个层次,由于公司捐赠行为虽然在主体上有其特殊性,但并没有脱离赠与行为的单方法律行为和自愿性的特点,所以公司捐赠作为公司社会责任的一种只能是劝导性责任,即通常只能通过一些制度性的安排给与一定的鼓励,从而公司捐赠行为也是公司社会责任中效力最弱的一层。但在某些情况下,这种激励行为会使公司内部产生一种隐性的强制行为。例如:在有些自然灾害后,个别上级机关对公司的捐赠数额提出一定标准时,这种隐性强制力,往往会转化为公司强行从员工的工资中扣除一定数额集中于公司用于捐赠的绝对强制。因而我们可以看到,贯彻真正的公司社会责任,是提倡一种更加民主的社会公益思想,而非依靠命令、摊派等行政手段达到增进社会福利的目的,至少从社会捐赠这一点来看这种民主思想应该得以体现。
（三）与公司相关的利益群———矛盾与调和
在公司捐赠这一公司社会责任层次中,存在着一些相关联、相制约且在特点条件下相冲突的利益,可以称其为“与公司利益相关的利益群”,如何对这一利益群中各种利益冲突进行调和,对社会责任在公司目标中的定位极为重要。
1.公司利益与股东利益
《公司法》第4条第一、二款:
公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。
公司享有由股东投资形成的全部法人财产权,依法享有民事权利,承担民事责任。
根据公司分权理论,股东把资金投入公司,就丧失了所有权而仅享有股权,股东仅以自己的出资额为限对公司债务承担有限责任；公司享有因股东出资而形成的公司财产的全部所有权,对公司债务承担无限责任。从而公司利益与股东利益通过所有权和经营权的区分而得以间离。但是依据公司信托理论,公司董事对股东承担信托义务,其在公司决策行为中,应为股东利益考虑,从而股东利益与公司利益又得以连接。因此几乎所有的公司制度规则都是以股东利益为中心设计和建立。虽然公司利益与股东利益的差别不仅体现在责任财产权属的间离之上,[7]但难以否认股东利益是公司利益的最根本维系。因为公司资本系由股东出资形成,且股东对公司享有剩余利润的最终所有（在破产分配中最能得以体现）,而公司与其他相关利害群体间（如债权人、劳动者）仅限于利益之间相互影响,没有这种根本的关联性。在公司捐赠中,社会福利的增进与公司利益更是不表现为直接的相关性,股东的利益在短期内也就无法体现,所以在实现公司捐赠中的社会责任同时,对公司捐赠中的制度安排需要更加严密,以防止股东利益受到侵害。因为任何一种利益的增进,如无正当理由都不应以损害其他既存的法定利益为基础,即使得以增进的是社会利益也不应例外。因而,尽管我们主张公司应当负其作为社会一员的责任,但仍应将股东利益置于首先考虑的位置。
2.公司利益与社会利益
公司是一种典型的私法主体,依市民社会和政治国家的二元分法,公司应为市民社会中的重要力量,与政治国家相对,因而其目标中也不应直接负有对社会利益负责的义务。但公司又是一种利益的综合载体,股东投资于公司,目的在于增加个人财富,即公司利润的最大化；国家规定公司制度,目的在于吸引公众投资,刺激经济发展,从而增进社会整体福利；公司经营的业绩也直接关系到劳动者和债权人的利益。因而,公司作为一种利益的综合载体其与社会利益也有着调和的一面。我们认为,不能以片面的观点把个别公司与整个社会对立起来,公司利益就社会利益来说具有相对性。从产权的角度来说,公司利益应具有绝对的独立性,以保证明确的责任,增进公司经营的效率。但当我们以一种更宽广的视角来考察公司的利益时,公司却同市场上的其他经营主体、与社会的整体利益息息相关,其利益的独立性也就不是那么确定与绝对了。
因而在维系股东利益之外,公司利益的内涵也应有所扩张,融入社会利益的因素；但我们并不认为社会利益在公司的个体目标上即在公司个别决策中具有同股东利益相同的地位,所以公司利益在扩张同时也应按其在公司决策中所占地位分为不同的层次。
（四）公司目标的扩张与分层
通过前述分析,我们认为公司目标不应仅限于公司股东利益的最大化,而应适度扩张,即在公司的目标中也应体现公司的社会公益性,这种公益性体现在公司特定的决策、行为当中就表现为一定的公司社会责任。其实,这不仅是社会对公司制度的主观期望,公司制度从其产生伊始即客观上一直践行着一定的社会公益性,只不过需要我们通过理论语言的描述,把这种自发的属性上升到自觉的层面上来。
与经典公司法理论不同,我们认为就公司个体而言,公司的目标可分为两个层次:（1）公司的初级目标（或称根本目标）:股东利益即公司的利润最大化,在公司的一般经营决策中,应以此目标为其根本目标。（2）公司的次级目标（或称衍生目标）:社会公益,即公司董事在特殊决策过程中,应当把一定社会利益的增进作为决策的主要目标。
但这两个目标并非同一位阶,仅就决策对公司个体存续的意义和价值而言,第一个目标要优于第二个目标。而且,公司通过其决策、行为直接实现社会利益的场合在公司经营过程中并不常有,所以在公司的日常经营中只要遵循盈利目标,并能在第一个范畴内实现其社会责任,即做到遵守法令,正常缴纳赋税,就已能满足社会对公司的要求,也是公司实现公司社会责任的一种最低限度的表现。只是在个别情况下,需要授权决策董事,暂时放弃股东的短期利益,在其决策中更为积极地实现社会目标而得以免责,但这种授权应当被局限在一定范围之内,以免被滥用。
公司为增进社会公益而实施的捐赠行为就属于这种特殊决策中的一种类型。但捐赠行为中存在着一定的董事滥用职权损害股东利益的道德风险,我们认为只有明确公司捐赠的决策权安排和决策中的董事义务才能把这种风险降低到一种可控制的范围之内。因而对此进行研究就显得很有必要。
二、公司捐赠决策中的制约机制
（一）内部约束———公司捐赠的决策安排
公司章程作为公司内部的最高行为准则,作为公司捐赠行为的内部约束,应在公司章程中对公司捐赠决策中的决策权安排予以规定。主要涉及如下几点内容:
1.捐赠决策的公司机关和数额
这是两个相关的问题,根据捐赠的数额的多少来决定决策权归属于哪一公司机关,赋予不同的公司机关以不同的捐赠权限。我国公司法对公司机关的权限通过特设条文分别予以列举性规定,按通常的理解这种授权性规定具有相对的强制性,即公司章程通常不能给予限缩性规定,但可在这些规定之外另外授权给公司机关。以股份有限公司为例,公司法第103、112、119条分别就股份有限公司公司机关的权限予以规定,但其中并没有涉及公司捐赠权限的划分,这就需要公司章程的规定予以补充。
我们认为董事会应被授予公司捐赠的一般决策权。这是因为,由于经理是一种独任机关,其职责也集中与主持公司的生产经营管理工作相关的公司事宜之上,所以公司捐赠行为这种与股东短期利益相冲突的容易诱发道德风险的决策事项不宜授权给公司经理决策；而股东大会是非常设机构,难以对一些突发事件做出反应并且决策的成本非常高,所以也不宜掌管公司捐赠的决策权。较为适宜的是授权在公司章程中授权董事会行使公司捐赠的主要决策权。但为便于公司对其监督,可以把其决策的数额限定在一定范围之内,并在每年股东大会召开时,对相关决策予以审议。[8]
公司捐赠之合理数额,是使公司捐赠适法的一项前提,也是公司恪尽社会责任与顾及公司股东权益的一项平衡点设计。[9]所以对公司捐赠数额的判断和规定至关重要,但是由于捐赠的主体公司的经济实力强弱有别,所以很难有一个统一的判断和理性的标准,因而这只能依赖于公司依据自身的规模和资本实力,在公司章程中授予董事会一定数额的捐赠额度,董事会在额度内进行捐赠决策。公司章程对捐赠额度的限制性规定可表现为两种形式:（1）定额上限,即明确规定每年捐赠的数额和每笔捐赠的限额（如规定董事会可决定的每年捐赠总额不得超过100万）；（2）比例上限,即在确定一个浮动的基准数额后取其中确定比例的资金为捐赠限额（如规定每年捐赠的数额不能超过上一年公司利润的5%等）。公司章程对董事会捐赠限额的规定将成为判定公司捐赠合理性的主要依据,也是判定董事是否履行其注意义务的重要标准,如有董事越权捐赠情况发生,就可以依章程规定追究董事责任。当然异议董事可以通过在决议和会议记录上的表述和拒绝签名得以免责。
2.捐赠的对象和目的
公司捐赠的用途相当广泛,因此很难在章程中对捐赠的对象预先予以明确具体的规定,但并非对此无法制约。我们认为可通过如下方式限定捐赠的对象:（1）积极限制:可以通过规定捐赠目的来限制捐赠对象。公司可在章程中规定公司捐赠需要达到的目的,如树立公司在社会公众心目中的良好形象,或能够增加公司品牌的影响力,或有利于加强公司员工的自豪感以增强公司员工凝聚力等；或明确捐赠的效果,如增进社会教育事业,增进社区福利等。董事会捐赠决策中捐赠目的的合理性是公司捐赠数额和理性之外判定公司捐赠合理性的另一主要标准,同样也是判断董事在捐赠决策中是否履行董事义务的重要标准。（2）消极限制:可通过董事义务来限制公司捐赠的对象。因为公司董事负有忠实义务,其在选择捐赠对象或为捐赠行为时不能以自身私利为出发点,这种限制对防止董事捐赠中的道德风险十分重要。由于限制的依据是法律规定,所以称其为消极限制（后文将对这种限制加以论述）。
3.公司章程性质对捐赠效力的影响。
对于公司章程的性质,理论上存在一定分歧,大陆法系国家通常将公司章程视作公司内部的自治法规,而英美法系多将公司章程是为公司股东之间的契约,但有一点是共同的:即公司章程是股东和发起人就公司的重要事务所做的规范性和长期性的安排,这种安排体现了很强的自治性色彩。[10]由于公司章程的公司内部自治性质,因此,根据当事人之间一般不得为他人设定义务的民法原理,我们认为公司章程的效力仅及于公司内部各机关,因而公司章程中对捐赠数额、决策机关、捐赠对象乃至目的的限定无法对抗善意受领捐赠的第三人；且根据《合同法》第50条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效”。所以受赠主体只要具备主观善意要件,即对公司董事越权这一事实不知也不应知情的情况下,公司捐赠行为仍然有效,此时,这种限定仅能作为公司事后追究董事责任的依据而得以适用。
（二）外部约束———公司捐赠中的董事责任
1.公司捐赠中的董事注意义务
我国《公司法》虽没有对董事注意义务设专条予以规定,但这并不表明在我国董事就无需负注意义务。我们认为董事的注意义务是董事基于其受委任的地位所当然具有的义务,只不过法律没有明确在我国这种义务具体的衡量标准,但在证监会及国家经贸委联合发布执行的《上市公司治理准则》中已经体现了对董事注意义务的关注。
在公司捐赠行为决策中的董事注意义务既应体现董事注意义务的一般判断标准,也应根据其特殊性予以具体分析,我们认为董事在为公司捐赠决策时,一般的董事注意义务标准可细化为以下两条标准:
（1）合理考虑了公司的长期利益（long-runinterest）
公司的长期利益能够得以实现是公司承担社会责任的重要基础和主要理由。董事在为公司捐赠决策时是以公司的短期利益的支出,换取社会福利的增进。我们认为,公司的长期利益也应在公司捐赠决策中得以体现,公司的长期利益能够得以实现也是决策中公司利益群得以调和的表现。我们在这里并没有排除道德的因素,只是认为董事基于其机关功能的道德就是履行董事义务,为公司和股东谋利益（包括长期利益）；如董事基于个人道德欲为社会福利贡献,其决策应仅限于其个人财产范围,而非他人财产如公司财产。
对董事在决策中是否尽到此种义务,应采用一种主观的衡量方法,即只要具有相同知识负相同谨慎的人在相同条件下,也认为这一捐赠行为对公司利益从长期看是有利的,对公司远期利益的增进持合理预期,就可满足董事注意义务的要求。但这一标准中的一些用词如“公司长期利益”、“合理预期”等其含义和范畴都比较模糊,所以只能在个案中根据特别的条件予以判断。如果公司章程中有关于公司捐赠目的的规定,就说明公司希望在此方面增进社会福利,进而使公司远期受益,那么如果公司董事在捐赠决策中偏离这一目标,公司董事就应被判定为没有尽到合理的注意义务。
（2）合理考虑了制度激励因素
国家在股东利益能够得到合理保护的情况下,应当在一些制度安排中对适当合理的公司捐赠给与一定的激励。通常这种激励首要的表现在公司税收的优惠上,如我国《企业所得税暂行条例》中对企业用于公益、救济性的捐赠,在一定限额内给与税收减免。《公益事业捐赠法》对这一优惠政策再次给以强调。有学者曾经对公司捐赠与股东个人捐赠在税收负担上进行比较,以实证的方式来证明公司捐赠的合理性。[11]得出公司捐赠后在把利润派发给股东比较先将利润派发给股东再由股东个人进行捐赠能使股东在税收上享有更多的优惠,从而使股东最终得到更多受益。但这一论断的局限性在于:首先,其论证的一个前提是公司要把全部利润都派发给股东,显然这是不符合事实和常理的；其次,其立论的另一条件是股东个人必然要捐赠,那么还不如公司统一进行捐赠更加符合股东利益,但这一前提极具局限性,公司为捐赠判断时无法得知股东全体将来是否要进行捐赠；再次,因为各地税率不同,所以这一结论很难具有普适性。我们认为应当合理考虑税收优惠的激励作用,但不应夸大它的功能,其带给公司的直接经济实惠毕竟有限。但公司董事在捐赠决策时适当合理地考虑到这一制度因素,也是其尽到注意义务的一个表征,因为他们在决策中尽到了为公司利益计算的义务。
2.公司捐赠中的董事忠实义务
我国对公司法对董事的忠实义务有比较明确的规定。根据公司法第59条第一款的概括性规定,笔者认为,公司捐赠中的忠实义务主要是指公司捐赠中不能有董事个人利益的体现,董事不得通过公司捐赠为自身谋利（既应包括有形利益也应包括无形利益）。这要求公司捐赠中的目的和对象都应具有合理性,而在捐赠的目的和对象中不应有决策董事个人利益的存在。就捐赠的目的而言,如决策董事仅为提高个人声誉或获取个人荣誉而决定公司为特定的捐赠行为,就应被认定为董事忠实义务的违反。就捐赠的对象而言,董事忠实义务也是对公司捐赠对象的一种外部约束,这种约束要求捐赠对象中不应有决策董事的个人利益考虑存在其中,当然,由于公司捐赠多为公益捐赠,董事利益体现在捐赠对象之中的情况并不多见。
（三）公司捐赠中的经营判断原则
经营判断原则（businessjudgmentrules）是美国公司法中董事免责的重要原则,美国法学研究所在其起草《公司管理项目》中将其定义为:如果做出经营判断的董事或职员符合下述3项条件,他就被认为诚实的履行了其义务:（1）他与该项交易无利害关系；（2）他有正当理由相信其掌握的有关经营判断的信息在当时情形下是妥当的；（3）他有理由认为它的经营判断符合公司的最佳利益。[12]
经济学中的有限理性理论认为,在市场上任何决策主体都不像传统经济理论中描述的那样是万能的无所不知的理性人。其实人的认识能力是有限的,且由于信息在市场上流通经常受阻,收集信息也需支出大量的时间和金钱成本,因而任何决策都不可能尽善尽美,只不过是有限理性的决策者基于有限信息做出的一种判断。“这里,决策者没有完备的理性能力,每次决策的时候,他只是从记忆收集的案例当中检索出与当前场合最相似的那些案例以及相应的决策所带来的后果”。[13]
同样,我们认为公司决策者在为公司决策时,也是这种有限理性的一种表现,所以在公司法中引入经营判断原则,是顺应经营实践规律的一种表现。在判断董事在公司捐赠决策中是否尽到了注意义务,也应该对经营判断原则这一免责因素予以考虑。我们认为在公司捐赠中决策董事只要在决策中能够满足如下几个要件就应该断定该捐赠具有合理性,董事得以在捐赠决策失误时免于被追究董事注意义务责任:（1）决策董事已尽合理注意；（2）股东的长远利益已经给予合理考虑；（3）董事在此捐赠行为中并无自身利益存在；（4）社会福利在此次捐赠中得以相应增进。
三、对不合理公司捐赠的撤销机制
在公司目标中引入社会责任与加强董事捐赠决策中的制度制约是社会利益与公司利益的一种平衡。社会利益与公司利益之间的另一种平衡表现为:原则上社会福利应当通过公司决策层依照公司章程、符合法律规定并履行了董事义务的前提下做出的捐赠决策中得以增进。对违反公司章程、不符法律规定或违反董事义务的捐赠行为应该通过撤销权的行使,使公司利益得以维护。但由于公司捐赠行为是一种涉他的法律行为,是否可撤销,如何行使撤销权还受到其他一些法律制度的制约。
（一）合同法赠与合同制度对撤销公司捐赠的影响
《合同法》第186条:赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。
具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定。
《合同法》第195条:赠与人的经济状况显著恶化,严重影响其生产经营或者家庭生活的,可以不再履行赠与义务。
在公司捐赠行为中,公司与受赠人之间的法律关系由合同法中有关赠与合同的相关规定调整。赠与合同是一种诺成合同,赠与双方就赠与达成协议赠与合同即生效,但在交付赠与物之前,赠与人享有任意撤销权。然而在公益性和道德义务性赠与或是经过公证的赠与合同条件下,赠与人没有任意撤销权。但特例是,在赠与人的经济状况显著恶化的情况下,赠与人可不再履行赠与。从而结合董事捐赠决策中的制约机制和合同法对赠与合同的规定,公司捐赠能否得以撤销可分为如下几种情形分别讨论:
情形1:公司捐赠是救灾、扶贫等社会公益、道德义务性赠与,不能撤销。本条虽然是针对社会上一些企业假借救灾扶贫捐赠做企业宣传,但实际上不为赠与的现象予以限制的规定。但由于此种捐赠是道义性很强的行为,而通常在这些捐赠中也不会有董事个人利益存在,所以此种公司捐赠即使为董事违反公司章程或是违反董事义务也不得撤销。社会责任在公司个别决策中的优先性在此应得以体现。
情形2:公司捐赠经过公证,这里要分情况讨论:如果董事违反章程越权或不当捐赠或是违反董事忠实义务捐赠,且受赠人明知的,即使经过公证,我们认为也可以通过确认赠与公证由于存在恶意串通而无效,从而对公司捐赠可以撤销,因为这样可以防止公司董事与受赠人通谋而损害公司利益。但如果受赠人并无明知情况,那么公证效力应该得以确认,公司捐赠就不能撤销。
情形3:公司捐赠既非公益或道德性赠与,也没有经过公证的情况下,也要视具体情况而定:如果是董事违反公司章程越权或不当捐赠,本文对其效力已有论述,因受赠人的主观认知态度不同而有效力上的差异。如果是董事违反忠实义务,应当允许撤销赠与。但当董事违反其注意义务而为的捐赠,我们认为不能够予以撤销,因为董事注意义务的违反,只能表明此次捐赠行为中决策董事疏于对公司利益和股东利益的计算,而捐赠行为本身并无道德上的可谴责性,因而区别于董事忠实义务的违反,只能追究董事责任,对捐赠效力没有影响。
另外,为捐赠行为的公司经营状况严重恶化,严重影响其生产经营的,无论引起其经营状况恶化的原因是否为本次捐赠行为,无论在何种捐赠的情况下,我们认为都应允许公司不再履行其捐赠行为,但此种情况属于法定免责的范围,并非公司行使撤销权撤销赠与的情况。
（二）撤销权的行使
董事违反公司章程规定或违反董事忠实义务情况下的公司捐赠行为,有可能因为与受赠人恶意串通或违反法律的强制性禁止性规定而被确认为无效行为,具体情况前文已予以论述。所以此处的撤销权行使实质上是主张捐赠行为无效的权利行使,进而在交付捐赠物之前表现为一种抗辩权,在交付捐赠物之后表现为一种要求返还的请求权。但由于这一权利的行使,总是体现为对董事捐赠决策的撤销,为了清晰表明这一逻辑上的连贯性,我们暂且把这一权利的行使称作“撤销权”,既区别于可变更可撤销合同中的撤销权,也不同于债权保全中债权人的撤销权。
1.公司撤销权的行使———合同无效之诉
在上述公司捐赠决策有瑕疵可撤销的情况下,公司当然享有请求权,向受赠方主张捐赠行为无效,或向法院提起诉讼主张捐赠无效,请求返还捐赠的财产。但由于公司行使诉权的机关仍为董事会,瑕疵捐赠的决策主体与公司诉权的行使主体重合,因而公司诉权行使的激励不足,除非董事会成员已有大范围的变动,否则很难想象董事会行使公司诉权自我否定。在日本商法中规定,此种诉权由监事会行使,但仍然考虑到董事会和监事会的特殊关系,过高的期望公司行使这种诉权不切实际,所以仍然规定了股东代位诉讼制度予以补充。[14]在这里,股东代位诉讼在维护公司利益及股东利益上极具价值。
2.股东撤销权的行使———股东代位诉讼
我国并没有股东行使代位诉讼的直接法律依据,但司法实践中已有个别案例确认了股东代位诉讼权的行使,[15]其法律依据是以最高人民法院在《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷,控制合资企业的外方与卖方有利害关系,合资企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉的问题的复函》中所反映的中方股东可代合资企业起诉的司法精神,对公司法第4条第一款做扩张性的解释,推论出股东可在特别情况下享有代位诉讼的权利。这在一定程度上弥补了我国公司法仅在第111条规定了股东停止诉讼,而没有明确股东代为诉讼的法律实践问题解决的困境。
我们认为在瑕疵公司捐赠的撤销问题上,股东代位诉讼权的存在对纠正损害公司利益和股东利益的捐赠决策至关重要,因为股东停止诉讼仅能起到预防的作用,在公司已履行捐赠交付之后,由于此种诉权并无涉他效力,所以不能成为股东主张撤销捐赠的依据。且由于前述,公司机关在此种情况下行使诉权,撤销捐赠效力的动力不足,因而股东的代位诉讼在此就能起到弥补公司诉权行使不足的积极作用。所以我们认为在暂无法律明确规定股东代位诉讼权的情况下,应当允许对公司法第4条第一款作目的性扩张解释,肯定股东代位诉讼权利的存在。从而对瑕疵公司捐赠形成有效的诉讼救济。但仍然存在的问题是,与股东代位诉讼相配套的诉讼制度在我国没有依据,如为防止通谋诉讼以及代位诉讼股东资格的确定和被代位公司在诉讼中的法律地位等问题都处于制度真空和理论争论状态。所以,在现在的法制环境下适用股东代位诉讼制度,需要十分的慎重和充分的理论准备,这也对受理法院提出了较高的要求。
四、结论
公司实施捐赠,以偏离自身设立目的的方式承担了社会责任,这并非良心发现,也非道德提升,这不是说我们完全否认社会本身存在的公序良俗和人心道德,也并非表明我们是社会道德的悲观论者,我们只是认为任何制度都不能也不应奠基于对道德的依赖之上,至少对道德的依赖并不是我们理论研究的起点。因而,应将社会责任转化为一种公司利益上的激励,转化为一种制度上的激励和约束机制平衡设计。
如本文前述,国家通过授权、限制、免责、撤销的激励和约束方式,鼓励公司决策中考虑社会公共福利,同时对董事借此滥用职权损害股东利益给予充分的限制。我们认为公司作为一种市场经营主体,其主要目标仍应是股东利益,在一般的经营决策中力图谋求公司利润最大化；其次,在一些特殊的决策中其目标才可定位于为社会谋福利。当这两种目标发生不可调和的冲突时,即股东利益无论在短期内还是在长期来看都无法得以实现时,董事就应当以公司的根本目标———股东利益为标准做出决策。这时,其行为不应受到非难,而应理解为恪尽职守。
中国有句古话“达则兼济天下,穷则独善其身”。我们不可能要求公司在放弃乃至违背其制度合理性的基础———“股东利益”的前提下,来增进社会福利。这既不现实,又不合理。由于公司的基本赋税当中就已经包含和体现了公司对社会公共福利的贡献,如果在违背股东长期利益的前提下,强制要求公司再履行额外的社会责任,那么公司制度的基本价值将受到减损,对市场主体间的公平竞争也有不良影响,从社会整体利益看,得不偿失。所以应当充分认识公司捐赠的劝导性社会责任的性质,合理安排制度,使公司股东利益和社会公共福利在制度上的激励与约束间形成一种平衡。
注释:
[1]摘自www.IBM.com首页,2002年7月20日。
[2]刘俊海:《强化公司的社会责任——建立我国现代企业制度的一项重要内容》,王保树主编《商事法论文集》（第2卷）,法律出版社1997年版,第115～116页。
[3]顾功耘主编《公司法》,北京大学出版社1999年版,第6页。
[4]顾功耘主编《公司法》,北京大学出版社1999年版,第8页。
[5]相关著作在书名中都采用了“公司社会责任”这一称法,如刘俊海:《公司的社会责任》,法律出版社1999年版；刘连煜:《公司治理与公司社会责任》,中国政法大学出版社2001年版；还有的著作采用了“企业社会责任”的称谓,如卢代富:《企业社会责任的经济学与法学分析》,法律出版社2002年版。
[6]刘连煜:《公司治理与公司社会责任》,中国政法大学出版社2001年版,第68页,第[33]项引注。
[7]公司利益与股东利益的差别理论详见刘俊海:《强化公司的社会责任——建立我国现代企业制度的一项重要内容》,王保树主编《商事法论文集》（第2卷）,法律出版社1997年版,第98～99页。
[8]但据一份就上海捐赠企业的调研报告显示:大多企业都没有严格的公司决策权限的安排,调查企业中的61%由企业的下属部门处理捐赠事务如办公室、工会等;37%的企业由公关部门来处理捐赠事务。这与捐赠数额不大有关,因为其中年捐赠数额在5万元以下的占53%。(参见企业与公司捐赠研究课题组:《上海企业捐赠社会公益研究报告》，载马伊里、杨团主编:《公司与社会公益》,华夏出版社2002年10月版,第44页、第52页)。当然这主要是与我国公司内部决策机制不健全不规范有关。
[9]刘连煜:《公司治理与公司社会责任》,中国政法大学出版社2001年版,第95页。
[10]蒋大兴:《公司法的展开与评判——方法?判例?制度》,法律出版社2001年版,第282页。
[11]刘连煜:《公司治理与公司社会责任》,中国政法大学出版社2001年版,第98～99页。
[12]刘俊海:《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社1997年版,第229页。
[13]汪丁丁:《当代经济学的行为学转向——评2002年度诺贝尔经济学奖》,《财经》(2002年第20期),第56页。
[14]周剑龙:《日本的股东代位诉讼制度》,王保树主编:《商事法论文集》(第2卷),法律出版社1997年版,第262页。
[15]如《人民法院案例选》2001年第4辑中所载案例“少数股东上海市自来水公司等诉多数股股东辉煌公司投资不到位和挪用成立的上海海上国际赛艇俱乐部有限公司资金侵权案”中上海市第一中级人民法院的判决中就确认了股东具有代为诉讼的资格。
在IBM公司的网站上曾登载了该公司捐赠的一则报道:
对IBM来说,企业责任感不同于传统的将公司利润的一部分以参与慈善事业的形式返回社会或是进行“策略性的赠予”,最终仍与公司的商业利益挂钩。IBM提倡的企业责任感是指一种企业对所在的地区、社会甚至全球积极贡献力量的企业行为。除了企业慈善事业和策略性的赠予,企业责任感还应包括诸如企业员工对社会的贡献、员工在公益事业中的领导作用、更广范围的商业道德（包括环保政策、工作环境、员工福利）,以及高品质的产品和服务质量等。一个把企业责任感纳入其核心企业文化与信仰并为之所驱使的企业将赢得其所处社会的信任。而IBM正是一个在企业责任感方面有很深承诺的企业。IBM的企业慈善活动在85年前就开始了。多年来,IBM一直是最大的企业捐赠者之一。仅在1985至1995年期间,IBM共捐赠了15亿美元。国际性捐助是IBM的捐助特色之一,并已有70多年的历史。IBM是第一个向亚洲进行大规模捐助的美国公司。在2001年,IBM在亚太地区的捐助规模将更加令人激动,将达到500万美元（比两年前增涨了100%）,用以实施包括IBMKidSmart小小探索者儿童早期智力开发工程在内的公益事业项目。[1]
现实生活中,上述实例中这种关于公司捐赠的宣传和报道并不少见,公司捐赠的主体,通常为一些有经济实力的大型公司；其捐赠的对象,通常为一些公益机构（如红十字会、孤儿院）,社会弱势群体协会（如残联）和一些“社会工程”（如希望工程）,以及由于特定不可抗力引起的灾难事件中的受难群体（如洪灾地区群众）。概括来看,公司捐赠的目标主要有树立公司社会形象、提升公司内部的凝聚力、提高社会福利、缓解政府压力等,当然由于特定捐赠行为中的对象的不同,捐赠的具体目标也有些许差别。
可以说,公司捐赠行为的目的蕴含丰富,公司决策层在决定为一定捐赠行为时通常会综合考虑多种利益因素,公司捐赠行为中所体现的价值目标恐怕不会如宣传中的那样纯粹。但有一点共通的是,社会福利总是能够通过公司捐赠行为直接地获得增进,因而通常认为公司捐赠是公司履行社会责任的重要表现形式之一。但按照传统的公司法理论,盈利性是公司的重要特征,股东利益最大化是公司经营的唯一目标,那么公司捐赠中所直接体现的公司社会责任在传统公司利益体系中的如何定位就成为如何平衡公司捐赠中的各方利益的一个前置问题。
一、公司社会责任——公司目标的另一属性
（一）理论上的提出
《公司法》第14条第一款:公司从事经营活动,必须遵守法律,遵守职业道德,加强社会主义
精神文明建设,接受政府和社会公众的监督。
公司社会责任理论是近年来才在我国法学界被提出和给予关注的。究其原因,我国改革开建立有中国特色的社会主义市场经济体制的起点是计划经济体制,其经济特点之一就在于企业承担了过多的公益性的政府职能,所以改革开放初期企业改革的目标即是把企业建成“自主经营、自负盈亏”的经营主体,反应在公司法学理论上即是要求公司所有权和经营权分离,公司产权明晰和强调公司的“盈利性”。由于经典公司法理论也把“盈利性”视为公司的最典型和基本特征,所以我国公司法理论界就此点并无争议。但随着市场经济的发展,理论研究的思路和视野也随之拓展。公司社会责任理论逐渐进入研究者的视野。有学者认为《公司法》总则中的后半部分尤其是第14条第一款,可以成为我国公司法要求公司承担社会责任的基础性规定。[2]进而,有学者将兼顾社会利益引入公司定义,将公司定义为“依照公司法律规定组织、成立和从事活动的,以盈利为目的且兼顾社会利益的,具有法人资格的企业。”[3]“并提出,强调公司以盈利为目的,并不否定公司的社会责任,公司在追求经济目标的同时,也要考虑社会整体利益,提高社会效益,不能把追求盈利与社会利益对立起来。”[4]但任何理论不能仅仅依赖一两个概念或是一两个条文的支撑,更重要的是,我们是否能找到相应的制度依据来支撑起这一理论框架。
（二）公司社会责任的范畴
公司社会责任这一概念是从英文中“corporatesocialresponsibilities”翻译而来,众多理论著作中皆使用公司社会责任这种称法。[5]但我们认为,公司社会责任这一概念并不准确。因为,责任作为法律运行的保障机制有其特定含义。虽然在责任的定义上有多种学说,但学界对责任是由于违反法律义务而引起的一种国家强制拘束力之一点上基本能够达成共识。但所谓的“公司社会责任”制度在特定层面上仅具有一种道义上义务的特性,与责任的强制力本性并不相符。而在公司捐赠这一表现形式之上的公司社会责任只能算是一种劝导性的规定,即只表现为制度上的激励而没有强制力的约束。但由于公司社会责任的称谓已经是一种约定俗成,在字面上斤斤计较对理论研究并无多大意义,所以这一称谓应该沿用,只是在此应该明确其与我们通常所理解的“责任”含义有较大的区别。
公司所应承担社会责任的程度与范畴依不同学说而有较大差别。根据美国法学研究院（AmericanLawInstitute）1984年制定的“公司治理原则:分析与建议”第2.01条,[6]公司社会责任的范畴按强制性的强弱分为三个层次:
（1）强制性责任:公司须同自然人一样,必须遵守法律,在法律允许的范围内活动；
（2）道义性责任:可以适当考虑与公司经营中执行社会责任相符的伦理因素；
（3）劝导性责任:可以基于公共福利、人道主义、教育和慈善的目的,从事合理数额的捐赠。
我们认为,公司捐赠行为属于社会责任中的第三个层次,由于公司捐赠行为虽然在主体上有其特殊性,但并没有脱离赠与行为的单方法律行为和自愿性的特点,所以公司捐赠作为公司社会责任的一种只能是劝导性责任,即通常只能通过一些制度性的安排给与一定的鼓励,从而公司捐赠行为也是公司社会责任中效力最弱的一层。但在某些情况下,这种激励行为会使公司内部产生一种隐性的强制行为。例如:在有些自然灾害后,个别上级机关对公司的捐赠数额提出一定标准时,这种隐性强制力,往往会转化为公司强行从员工的工资中扣除一定数额集中于公司用于捐赠的绝对强制。因而我们可以看到,贯彻真正的公司社会责任,是提倡一种更加民主的社会公益思想,而非依靠命令、摊派等行政手段达到增进社会福利的目的,至少从社会捐赠这一点来看这种民主思想应该得以体现。
（三）与公司相关的利益群———矛盾与调和
在公司捐赠这一公司社会责任层次中,存在着一些相关联、相制约且在特点条件下相冲突的利益,可以称其为“与公司利益相关的利益群”,如何对这一利益群中各种利益冲突进行调和,对社会责任在公司目标中的定位极为重要。
1.公司利益与股东利益
《公司法》第4条第一、二款:
公司股东作为出资者按投入公司的资本额享有所有者的资产受益、重大决策和选择管理者等权利。
公司享有由股东投资形成的全部法人财产权,依法享有民事权利,承担民事责任。
根据公司分权理论,股东把资金投入公司,就丧失了所有权而仅享有股权,股东仅以自己的出资额为限对公司债务承担有限责任；公司享有因股东出资而形成的公司财产的全部所有权,对公司债务承担无限责任。从而公司利益与股东利益通过所有权和经营权的区分而得以间离。但是依据公司信托理论,公司董事对股东承担信托义务,其在公司决策行为中,应为股东利益考虑,从而股东利益与公司利益又得以连接。因此几乎所有的公司制度规则都是以股东利益为中心设计和建立。虽然公司利益与股东利益的差别不仅体现在责任财产权属的间离之上,[7]但难以否认股东利益是公司利益的最根本维系。因为公司资本系由股东出资形成,且股东对公司享有剩余利润的最终所有（在破产分配中最能得以体现）,而公司与其他相关利害群体间（如债权人、劳动者）仅限于利益之间相互影响,没有这种根本的关联性。在公司捐赠中,社会福利的增进与公司利益更是不表现为直接的相关性,股东的利益在短期内也就无法体现,所以在实现公司捐赠中的社会责任同时,对公司捐赠中的制度安排需要更加严密,以防止股东利益受到侵害。因为任何一种利益的增进,如无正当理由都不应以损害其他既存的法定利益为基础,即使得以增进的是社会利益也不应例外。因而,尽管我们主张公司应当负其作为社会一员的责任,但仍应将股东利益置于首先考虑的位置。
2.公司利益与社会利益
公司是一种典型的私法主体,依市民社会和政治国家的二元分法,公司应为市民社会中的重要力量,与政治国家相对,因而其目标中也不应直接负有对社会利益负责的义务。但公司又是一种利益的综合载体,股东投资于公司,目的在于增加个人财富,即公司利润的最大化；国家规定公司制度,目的在于吸引公众投资,刺激经济发展,从而增进社会整体福利；公司经营的业绩也直接关系到劳动者和债权人的利益。因而,公司作为一种利益的综合载体其与社会利益也有着调和的一面。我们认为,不能以片面的观点把个别公司与整个社会对立起来,公司利益就社会利益来说具有相对性。从产权的角度来说,公司利益应具有绝对的独立性,以保证明确的责任,增进公司经营的效率。但当我们以一种更宽广的视角来考察公司的利益时,公司却同市场上的其他经营主体、与社会的整体利益息息相关,其利益的独立性也就不是那么确定与绝对了。
因而在维系股东利益之外,公司利益的内涵也应有所扩张,融入社会利益的因素；但我们并不认为社会利益在公司的个体目标上即在公司个别决策中具有同股东利益相同的地位,所以公司利益在扩张同时也应按其在公司决策中所占地位分为不同的层次。
（四）公司目标的扩张与分层
通过前述分析,我们认为公司目标不应仅限于公司股东利益的最大化,而应适度扩张,即在公司的目标中也应体现公司的社会公益性,这种公益性体现在公司特定的决策、行为当中就表现为一定的公司社会责任。其实,这不仅是社会对公司制度的主观期望,公司制度从其产生伊始即客观上一直践行着一定的社会公益性,只不过需要我们通过理论语言的描述,把这种自发的属性上升到自觉的层面上来。
与经典公司法理论不同,我们认为就公司个体而言,公司的目标可分为两个层次:（1）公司的初级目标（或称根本目标）:股东利益即公司的利润最大化,在公司的一般经营决策中,应以此目标为其根本目标。（2）公司的次级目标（或称衍生目标）:社会公益,即公司董事在特殊决策过程中,应当把一定社会利益的增进作为决策的主要目标。
但这两个目标并非同一位阶,仅就决策对公司个体存续的意义和价值而言,第一个目标要优于第二个目标。而且,公司通过其决策、行为直接实现社会利益的场合在公司经营过程中并不常有,所以在公司的日常经营中只要遵循盈利目标,并能在第一个范畴内实现其社会责任,即做到遵守法令,正常缴纳赋税,就已能满足社会对公司的要求,也是公司实现公司社会责任的一种最低限度的表现。只是在个别情况下,需要授权决策董事,暂时放弃股东的短期利益,在其决策中更为积极地实现社会目标而得以免责,但这种授权应当被局限在一定范围之内,以免被滥用。
公司为增进社会公益而实施的捐赠行为就属于这种特殊决策中的一种类型。但捐赠行为中存在着一定的董事滥用职权损害股东利益的道德风险,我们认为只有明确公司捐赠的决策权安排和决策中的董事义务才能把这种风险降低到一种可控制的范围之内。因而对此进行研究就显得很有必要。
二、公司捐赠决策中的制约机制
（一）内部约束———公司捐赠的决策安排
公司章程作为公司内部的最高行为准则,作为公司捐赠行为的内部约束,应在公司章程中对公司捐赠决策中的决策权安排予以规定。主要涉及如下几点内容:
1.捐赠决策的公司机关和数额
这是两个相关的问题,根据捐赠的数额的多少来决定决策权归属于哪一公司机关,赋予不同的公司机关以不同的捐赠权限。我国公司法对公司机关的权限通过特设条文分别予以列举性规定,按通常的理解这种授权性规定具有相对的强制性,即公司章程通常不能给予限缩性规定,但可在这些规定之外另外授权给公司机关。以股份有限公司为例,公司法第103、112、119条分别就股份有限公司公司机关的权限予以规定,但其中并没有涉及公司捐赠权限的划分,这就需要公司章程的规定予以补充。
我们认为董事会应被授予公司捐赠的一般决策权。这是因为,由于经理是一种独任机关,其职责也集中与主持公司的生产经营管理工作相关的公司事宜之上,所以公司捐赠行为这种与股东短期利益相冲突的容易诱发道德风险的决策事项不宜授权给公司经理决策；而股东大会是非常设机构,难以对一些突发事件做出反应并且决策的成本非常高,所以也不宜掌管公司捐赠的决策权。较为适宜的是授权在公司章程中授权董事会行使公司捐赠的主要决策权。但为便于公司对其监督,可以把其决策的数额限定在一定范围之内,并在每年股东大会召开时,对相关决策予以审议。[8]
公司捐赠之合理数额,是使公司捐赠适法的一项前提,也是公司恪尽社会责任与顾及公司股东权益的一项平衡点设计。[9]所以对公司捐赠数额的判断和规定至关重要,但是由于捐赠的主体公司的经济实力强弱有别,所以很难有一个统一的判断和理性的标准,因而这只能依赖于公司依据自身的规模和资本实力,在公司章程中授予董事会一定数额的捐赠额度,董事会在额度内进行捐赠决策。公司章程对捐赠额度的限制性规定可表现为两种形式:（1）定额上限,即明确规定每年捐赠的数额和每笔捐赠的限额（如规定董事会可决定的每年捐赠总额不得超过100万）；（2）比例上限,即在确定一个浮动的基准数额后取其中确定比例的资金为捐赠限额（如规定每年捐赠的数额不能超过上一年公司利润的5%等）。公司章程对董事会捐赠限额的规定将成为判定公司捐赠合理性的主要依据,也是判定董事是否履行其注意义务的重要标准,如有董事越权捐赠情况发生,就可以依章程规定追究董事责任。当然异议董事可以通过在决议和会议记录上的表述和拒绝签名得以免责。
2.捐赠的对象和目的
公司捐赠的用途相当广泛,因此很难在章程中对捐赠的对象预先予以明确具体的规定,但并非对此无法制约。我们认为可通过如下方式限定捐赠的对象:（1）积极限制:可以通过规定捐赠目的来限制捐赠对象。公司可在章程中规定公司捐赠需要达到的目的,如树立公司在社会公众心目中的良好形象,或能够增加公司品牌的影响力,或有利于加强公司员工的自豪感以增强公司员工凝聚力等；或明确捐赠的效果,如增进社会教育事业,增进社区福利等。董事会捐赠决策中捐赠目的的合理性是公司捐赠数额和理性之外判定公司捐赠合理性的另一主要标准,同样也是判断董事在捐赠决策中是否履行董事义务的重要标准。（2）消极限制:可通过董事义务来限制公司捐赠的对象。因为公司董事负有忠实义务,其在选择捐赠对象或为捐赠行为时不能以自身私利为出发点,这种限制对防止董事捐赠中的道德风险十分重要。由于限制的依据是法律规定,所以称其为消极限制（后文将对这种限制加以论述）。
3.公司章程性质对捐赠效力的影响。
对于公司章程的性质,理论上存在一定分歧,大陆法系国家通常将公司章程视作公司内部的自治法规,而英美法系多将公司章程是为公司股东之间的契约,但有一点是共同的:即公司章程是股东和发起人就公司的重要事务所做的规范性和长期性的安排,这种安排体现了很强的自治性色彩。[10]由于公司章程的公司内部自治性质,因此,根据当事人之间一般不得为他人设定义务的民法原理,我们认为公司章程的效力仅及于公司内部各机关,因而公司章程中对捐赠数额、决策机关、捐赠对象乃至目的的限定无法对抗善意受领捐赠的第三人；且根据《合同法》第50条规定:“法人或者其他组织的法定代表人、负责人超越权限订立的合同,除相对人知道或者应当知道其超越权限的以外,该代表行为有效”。所以受赠主体只要具备主观善意要件,即对公司董事越权这一事实不知也不应知情的情况下,公司捐赠行为仍然有效,此时,这种限定仅能作为公司事后追究董事责任的依据而得以适用。
（二）外部约束———公司捐赠中的董事责任
1.公司捐赠中的董事注意义务
我国《公司法》虽没有对董事注意义务设专条予以规定,但这并不表明在我国董事就无需负注意义务。我们认为董事的注意义务是董事基于其受委任的地位所当然具有的义务,只不过法律没有明确在我国这种义务具体的衡量标准,但在证监会及国家经贸委联合发布执行的《上市公司治理准则》中已经体现了对董事注意义务的关注。
在公司捐赠行为决策中的董事注意义务既应体现董事注意义务的一般判断标准,也应根据其特殊性予以具体分析,我们认为董事在为公司捐赠决策时,一般的董事注意义务标准可细化为以下两条标准:
（1）合理考虑了公司的长期利益（long-runinterest）
公司的长期利益能够得以实现是公司承担社会责任的重要基础和主要理由。董事在为公司捐赠决策时是以公司的短期利益的支出,换取社会福利的增进。我们认为,公司的长期利益也应在公司捐赠决策中得以体现,公司的长期利益能够得以实现也是决策中公司利益群得以调和的表现。我们在这里并没有排除道德的因素,只是认为董事基于其机关功能的道德就是履行董事义务,为公司和股东谋利益（包括长期利益）；如董事基于个人道德欲为社会福利贡献,其决策应仅限于其个人财产范围,而非他人财产如公司财产。
对董事在决策中是否尽到此种义务,应采用一种主观的衡量方法,即只要具有相同知识负相同谨慎的人在相同条件下,也认为这一捐赠行为对公司利益从长期看是有利的,对公司远期利益的增进持合理预期,就可满足董事注意义务的要求。但这一标准中的一些用词如“公司长期利益”、“合理预期”等其含义和范畴都比较模糊,所以只能在个案中根据特别的条件予以判断。如果公司章程中有关于公司捐赠目的的规定,就说明公司希望在此方面增进社会福利,进而使公司远期受益,那么如果公司董事在捐赠决策中偏离这一目标,公司董事就应被判定为没有尽到合理的注意义务。
（2）合理考虑了制度激励因素
国家在股东利益能够得到合理保护的情况下,应当在一些制度安排中对适当合理的公司捐赠给与一定的激励。通常这种激励首要的表现在公司税收的优惠上,如我国《企业所得税暂行条例》中对企业用于公益、救济性的捐赠,在一定限额内给与税收减免。《公益事业捐赠法》对这一优惠政策再次给以强调。有学者曾经对公司捐赠与股东个人捐赠在税收负担上进行比较,以实证的方式来证明公司捐赠的合理性。[11]得出公司捐赠后在把利润派发给股东比较先将利润派发给股东再由股东个人进行捐赠能使股东在税收上享有更多的优惠,从而使股东最终得到更多受益。但这一论断的局限性在于:首先,其论证的一个前提是公司要把全部利润都派发给股东,显然这是不符合事实和常理的；其次,其立论的另一条件是股东个人必然要捐赠,那么还不如公司统一进行捐赠更加符合股东利益,但这一前提极具局限性,公司为捐赠判断时无法得知股东全体将来是否要进行捐赠；再次,因为各地税率不同,所以这一结论很难具有普适性。我们认为应当合理考虑税收优惠的激励作用,但不应夸大它的功能,其带给公司的直接经济实惠毕竟有限。但公司董事在捐赠决策时适当合理地考虑到这一制度因素,也是其尽到注意义务的一个表征,因为他们在决策中尽到了为公司利益计算的义务。
2.公司捐赠中的董事忠实义务
我国对公司法对董事的忠实义务有比较明确的规定。根据公司法第59条第一款的概括性规定,笔者认为,公司捐赠中的忠实义务主要是指公司捐赠中不能有董事个人利益的体现,董事不得通过公司捐赠为自身谋利（既应包括有形利益也应包括无形利益）。这要求公司捐赠中的目的和对象都应具有合理性,而在捐赠的目的和对象中不应有决策董事个人利益的存在。就捐赠的目的而言,如决策董事仅为提高个人声誉或获取个人荣誉而决定公司为特定的捐赠行为,就应被认定为董事忠实义务的违反。就捐赠的对象而言,董事忠实义务也是对公司捐赠对象的一种外部约束,这种约束要求捐赠对象中不应有决策董事的个人利益考虑存在其中,当然,由于公司捐赠多为公益捐赠,董事利益体现在捐赠对象之中的情况并不多见。
（三）公司捐赠中的经营判断原则
经营判断原则（businessjudgmentrules）是美国公司法中董事免责的重要原则,美国法学研究所在其起草《公司管理项目》中将其定义为:如果做出经营判断的董事或职员符合下述3项条件,他就被认为诚实的履行了其义务:（1）他与该项交易无利害关系；（2）他有正当理由相信其掌握的有关经营判断的信息在当时情形下是妥当的；（3）他有理由认为它的经营判断符合公司的最佳利益。[12]
经济学中的有限理性理论认为,在市场上任何决策主体都不像传统经济理论中描述的那样是万能的无所不知的理性人。其实人的认识能力是有限的,且由于信息在市场上流通经常受阻,收集信息也需支出大量的时间和金钱成本,因而任何决策都不可能尽善尽美,只不过是有限理性的决策者基于有限信息做出的一种判断。“这里,决策者没有完备的理性能力,每次决策的时候,他只是从记忆收集的案例当中检索出与当前场合最相似的那些案例以及相应的决策所带来的后果”。[13]
同样,我们认为公司决策者在为公司决策时,也是这种有限理性的一种表现,所以在公司法中引入经营判断原则,是顺应经营实践规律的一种表现。在判断董事在公司捐赠决策中是否尽到了注意义务,也应该对经营判断原则这一免责因素予以考虑。我们认为在公司捐赠中决策董事只要在决策中能够满足如下几个要件就应该断定该捐赠具有合理性,董事得以在捐赠决策失误时免于被追究董事注意义务责任:（1）决策董事已尽合理注意；（2）股东的长远利益已经给予合理考虑；（3）董事在此捐赠行为中并无自身利益存在；（4）社会福利在此次捐赠中得以相应增进。
三、对不合理公司捐赠的撤销机制
在公司目标中引入社会责任与加强董事捐赠决策中的制度制约是社会利益与公司利益的一种平衡。社会利益与公司利益之间的另一种平衡表现为:原则上社会福利应当通过公司决策层依照公司章程、符合法律规定并履行了董事义务的前提下做出的捐赠决策中得以增进。对违反公司章程、不符法律规定或违反董事义务的捐赠行为应该通过撤销权的行使,使公司利益得以维护。但由于公司捐赠行为是一种涉他的法律行为,是否可撤销,如何行使撤销权还受到其他一些法律制度的制约。
（一）合同法赠与合同制度对撤销公司捐赠的影响
《合同法》第186条:赠与人在赠与财产的权利转移之前可以撤销赠与。
具有救灾、扶贫等社会公益、道德义务性质的赠与合同或者经过公证的赠与合同,不适用前款规定。
《合同法》第195条:赠与人的经济状况显著恶化,严重影响其生产经营或者家庭生活的,可以不再履行赠与义务。
在公司捐赠行为中,公司与受赠人之间的法律关系由合同法中有关赠与合同的相关规定调整。赠与合同是一种诺成合同,赠与双方就赠与达成协议赠与合同即生效,但在交付赠与物之前,赠与人享有任意撤销权。然而在公益性和道德义务性赠与或是经过公证的赠与合同条件下,赠与人没有任意撤销权。但特例是,在赠与人的经济状况显著恶化的情况下,赠与人可不再履行赠与。从而结合董事捐赠决策中的制约机制和合同法对赠与合同的规定,公司捐赠能否得以撤销可分为如下几种情形分别讨论:
情形1:公司捐赠是救灾、扶贫等社会公益、道德义务性赠与,不能撤销。本条虽然是针对社会上一些企业假借救灾扶贫捐赠做企业宣传,但实际上不为赠与的现象予以限制的规定。但由于此种捐赠是道义性很强的行为,而通常在这些捐赠中也不会有董事个人利益存在,所以此种公司捐赠即使为董事违反公司章程或是违反董事义务也不得撤销。社会责任在公司个别决策中的优先性在此应得以体现。
情形2:公司捐赠经过公证,这里要分情况讨论:如果董事违反章程越权或不当捐赠或是违反董事忠实义务捐赠,且受赠人明知的,即使经过公证,我们认为也可以通过确认赠与公证由于存在恶意串通而无效,从而对公司捐赠可以撤销,因为这样可以防止公司董事与受赠人通谋而损害公司利益。但如果受赠人并无明知情况,那么公证效力应该得以确认,公司捐赠就不能撤销。
情形3:公司捐赠既非公益或道德性赠与,也没有经过公证的情况下,也要视具体情况而定:如果是董事违反公司章程越权或不当捐赠,本文对其效力已有论述,因受赠人的主观认知态度不同而有效力上的差异。如果是董事违反忠实义务,应当允许撤销赠与。但当董事违反其注意义务而为的捐赠,我们认为不能够予以撤销,因为董事注意义务的违反,只能表明此次捐赠行为中决策董事疏于对公司利益和股东利益的计算,而捐赠行为本身并无道德上的可谴责性,因而区别于董事忠实义务的违反,只能追究董事责任,对捐赠效力没有影响。
另外,为捐赠行为的公司经营状况严重恶化,严重影响其生产经营的,无论引起其经营状况恶化的原因是否为本次捐赠行为,无论在何种捐赠的情况下,我们认为都应允许公司不再履行其捐赠行为,但此种情况属于法定免责的范围,并非公司行使撤销权撤销赠与的情况。
（二）撤销权的行使
董事违反公司章程规定或违反董事忠实义务情况下的公司捐赠行为,有可能因为与受赠人恶意串通或违反法律的强制性禁止性规定而被确认为无效行为,具体情况前文已予以论述。所以此处的撤销权行使实质上是主张捐赠行为无效的权利行使,进而在交付捐赠物之前表现为一种抗辩权,在交付捐赠物之后表现为一种要求返还的请求权。但由于这一权利的行使,总是体现为对董事捐赠决策的撤销,为了清晰表明这一逻辑上的连贯性,我们暂且把这一权利的行使称作“撤销权”,既区别于可变更可撤销合同中的撤销权,也不同于债权保全中债权人的撤销权。
1.公司撤销权的行使———合同无效之诉
在上述公司捐赠决策有瑕疵可撤销的情况下,公司当然享有请求权,向受赠方主张捐赠行为无效,或向法院提起诉讼主张捐赠无效,请求返还捐赠的财产。但由于公司行使诉权的机关仍为董事会,瑕疵捐赠的决策主体与公司诉权的行使主体重合,因而公司诉权行使的激励不足,除非董事会成员已有大范围的变动,否则很难想象董事会行使公司诉权自我否定。在日本商法中规定,此种诉权由监事会行使,但仍然考虑到董事会和监事会的特殊关系,过高的期望公司行使这种诉权不切实际,所以仍然规定了股东代位诉讼制度予以补充。[14]在这里,股东代位诉讼在维护公司利益及股东利益上极具价值。
2.股东撤销权的行使———股东代位诉讼
我国并没有股东行使代位诉讼的直接法律依据,但司法实践中已有个别案例确认了股东代位诉讼权的行使,[15]其法律依据是以最高人民法院在《关于中外合资经营企业对外发生经济合同纠纷,控制合资企业的外方与卖方有利害关系,合资企业的中方应以谁的名义向人民法院起诉的问题的复函》中所反映的中方股东可代合资企业起诉的司法精神,对公司法第4条第一款做扩张性的解释,推论出股东可在特别情况下享有代位诉讼的权利。这在一定程度上弥补了我国公司法仅在第111条规定了股东停止诉讼,而没有明确股东代为诉讼的法律实践问题解决的困境。
我们认为在瑕疵公司捐赠的撤销问题上,股东代位诉讼权的存在对纠正损害公司利益和股东利益的捐赠决策至关重要,因为股东停止诉讼仅能起到预防的作用,在公司已履行捐赠交付之后,由于此种诉权并无涉他效力,所以不能成为股东主张撤销捐赠的依据。且由于前述,公司机关在此种情况下行使诉权,撤销捐赠效力的动力不足,因而股东的代位诉讼在此就能起到弥补公司诉权行使不足的积极作用。所以我们认为在暂无法律明确规定股东代位诉讼权的情况下,应当允许对公司法第4条第一款作目的性扩张解释,肯定股东代位诉讼权利的存在。从而对瑕疵公司捐赠形成有效的诉讼救济。但仍然存在的问题是,与股东代位诉讼相配套的诉讼制度在我国没有依据,如为防止通谋诉讼以及代位诉讼股东资格的确定和被代位公司在诉讼中的法律地位等问题都处于制度真空和理论争论状态。所以,在现在的法制环境下适用股东代位诉讼制度,需要十分的慎重和充分的理论准备,这也对受理法院提出了较高的要求。
四、结论
公司实施捐赠,以偏离自身设立目的的方式承担了社会责任,这并非良心发现,也非道德提升,这不是说我们完全否认社会本身存在的公序良俗和人心道德,也并非表明我们是社会道德的悲观论者,我们只是认为任何制度都不能也不应奠基于对道德的依赖之上,至少对道德的依赖并不是我们理论研究的起点。因而,应将社会责任转化为一种公司利益上的激励,转化为一种制度上的激励和约束机制平衡设计。
如本文前述,国家通过授权、限制、免责、撤销的激励和约束方式,鼓励公司决策中考虑社会公共福利,同时对董事借此滥用职权损害股东利益给予充分的限制。我们认为公司作为一种市场经营主体,其主要目标仍应是股东利益,在一般的经营决策中力图谋求公司利润最大化；其次,在一些特殊的决策中其目标才可定位于为社会谋福利。当这两种目标发生不可调和的冲突时,即股东利益无论在短期内还是在长期来看都无法得以实现时,董事就应当以公司的根本目标———股东利益为标准做出决策。这时,其行为不应受到非难,而应理解为恪尽职守。
中国有句古话“达则兼济天下,穷则独善其身”。我们不可能要求公司在放弃乃至违背其制度合理性的基础———“股东利益”的前提下,来增进社会福利。这既不现实,又不合理。由于公司的基本赋税当中就已经包含和体现了公司对社会公共福利的贡献,如果在违背股东长期利益的前提下,强制要求公司再履行额外的社会责任,那么公司制度的基本价值将受到减损,对市场主体间的公平竞争也有不良影响,从社会整体利益看,得不偿失。所以应当充分认识公司捐赠的劝导性社会责任的性质,合理安排制度,使公司股东利益和社会公共福利在制度上的激励与约束间形成一种平衡。
注释:
[1]摘自www.IBM.com首页,2002年7月20日。
[2]刘俊海:《强化公司的社会责任——建立我国现代企业制度的一项重要内容》,王保树主编《商事法论文集》（第2卷）,法律出版社1997年版,第115～116页。
[3]顾功耘主编《公司法》,北京大学出版社1999年版,第6页。
[4]顾功耘主编《公司法》,北京大学出版社1999年版,第8页。
[5]相关著作在书名中都采用了“公司社会责任”这一称法,如刘俊海:《公司的社会责任》,法律出版社1999年版；刘连煜:《公司治理与公司社会责任》,中国政法大学出版社2001年版；还有的著作采用了“企业社会责任”的称谓,如卢代富:《企业社会责任的经济学与法学分析》,法律出版社2002年版。
[6]刘连煜:《公司治理与公司社会责任》,中国政法大学出版社2001年版,第68页,第[33]项引注。
[7]公司利益与股东利益的差别理论详见刘俊海:《强化公司的社会责任——建立我国现代企业制度的一项重要内容》,王保树主编《商事法论文集》（第2卷）,法律出版社1997年版,第98～99页。
[8]但据一份就上海捐赠企业的调研报告显示:大多企业都没有严格的公司决策权限的安排,调查企业中的61%由企业的下属部门处理捐赠事务如办公室、工会等;37%的企业由公关部门来处理捐赠事务。这与捐赠数额不大有关,因为其中年捐赠数额在5万元以下的占53%。(参见企业与公司捐赠研究课题组:《上海企业捐赠社会公益研究报告》，载马伊里、杨团主编:《公司与社会公益》,华夏出版社2002年10月版,第44页、第52页)。当然这主要是与我国公司内部决策机制不健全不规范有关。
[9]刘连煜:《公司治理与公司社会责任》,中国政法大学出版社2001年版,第95页。
[10]蒋大兴:《公司法的展开与评判——方法?判例?制度》,法律出版社2001年版,第282页。
[11]刘连煜:《公司治理与公司社会责任》,中国政法大学出版社2001年版,第98～99页。
[12]刘俊海:《股份有限公司股东权的保护》,法律出版社1997年版,第229页。
[13]汪丁丁:《当代经济学的行为学转向——评2002年度诺贝尔经济学奖》,《财经》(2002年第20期),第56页。
[14]周剑龙:《日本的股东代位诉讼制度》,王保树主编:《商事法论文集》(第2卷),法律出版社1997年版,第262页。
[15]如《人民法院案例选》2001年第4辑中所载案例“少数股东上海市自来水公司等诉多数股股东辉煌公司投资不到位和挪用成立的上海海上国际赛艇俱乐部有限公司资金侵权案”中上海市第一中级人民法院的判决中就确认了股东具有代为诉讼的资格。