“权自法出”：专家呼吁叫停回购出让地
《中国房地产报》徐轲2006-10-12 0:56:36
9月20日，北京市土地整理储备中心网站挂出朝阳区白家庄写字楼及商业用地挂牌出让信息，10月10日开始竞价。该地块挂牌文件中附上了这样的回购协议：在该宗地的开发总建筑面积中，同意恒世华融公司(该地块的一级开发商)以人民币12000元/平方米的价格，回购5000平方米的地上商业用房面积(商铺)，用于该宗地原用地单位的拆迁补偿安置；在该宗地的开发总面积中，同意恒世华融公司以人民币12000元/平方米的价格，回购8000平方米的地上办公用房面积(写字楼)，用于该宗地原用地单位的拆迁补偿安置。具体回购方案及相关约定，由竞得人与恒世华融公司具体约定。这是北京首例附回购条件出让土地。据悉，9月15日，上海市今年1号土地出让公告挂牌推出的20块地中也不乏附有回购条件的土地。
附回购条件出让土地涉嫌滥用行政权力
据估算，北京首例附回购条件的白家庄地块位于东三环里的黄金地段，对于首层沿三环商业面积的销售价格，参考目前市场交易价格4万元/平方米，办公面积销售价格2万元/平方米，该出让条件中以1.2万元/平方米回购5000平方米的商业用房面积和8000平方米的办公用房面积，将可能产生至少2亿元的利润。也就是说，对于这块土地，其他挂牌公司将比一级开发商多出2亿多元的成本，一级开发商具有巨大的竞价优势，除非其他挂牌公司愿意承担这笔费用，否则，一级开发商将成功摘牌。同时，即使其他挂牌公司摘牌此地块，对于一级开发商而言，通过回购，相当于在土地一级开发完成后再取得2亿元利润，而这与《北京市土地储备和一级开发暂行办法》中有关一级开发利润率不高于预计成本的8%的规定背道而驰。
记者就此连线北京广大律师事务所房地产律师庄清忠，庄律师指出，土地的一级开发属于一种商业行为，一级开发商应当对此自负盈亏，自行承担一级开发的商业风险。土地一级开发完成后，政府在出让时为一级开发商附加回购条件，无异于强制地将土地一级开发商的开发风险转移给其他开发商。针对“该地块附回购条件出让是为了平衡‘8·31大限’未过关土地原开发商成本”的说法，庄律师指出，其一，土地一级开发商需自行承担开发风险，其二，在目前的法律体系下，没有法律规定政府可以在出让土地时附加回购条件，政府的这种行为没有法律依据，有滥用行政权力的嫌疑，是政府利用行政权力对市场的强制干涉。
根据目前我国相关法律法规的规定，法律没有明确禁止在土地出让时附加条件，也没有授权政府出让土地时可以附加条件。能否附条件出让土地，属于法律漏洞。北京师范大学法学院行政法学者黄凤兰教授指出，严格来讲，在行政法领域，“权自法出”，法律没有规定的，政府不应该主动去做。土地出让合同作为一种行政合同，学界素有争议，这种行政行为带有合同的性质，并非行政主体强制性、单方面的行为，而需要考虑相对方的意愿。只有在行政合同涉及公共产品的提供、政府出于公共利益考虑的时候，作为行政合同一方的政府有行使行政权力的主动权，可以不太考虑相对方的自觉自愿。对于附加回购条件的土地出让合同，黄教授认为，在目前的法律架构下，很难说它违不违法的问题，而至于其合理性的问题，政府是不宜强制介入市场的。
附回购条件出让土地容易滋生腐败，应尽快叫停
存在并不意味着合理，也不意味着合法。对北京上海出现政府附加回购条件出让土地的现象，庄清忠律师表示了自己的担忧。庄律师认为，法律是具有滞后性的，对于上海、北京出现的附带回购条件出让土地的新问题，尚无法律调整。9月15日，上海率先推出附回购条件的土地，9月20日，北京随之。庄律师担心，如果这种出让方式得以成功施行，土地一级开发商成功摘牌或因回购而取得巨额利润，这种附回购条件的出让方式可能很快遍及全国，各地方政府可能随即推出附加各种回购条件的出让土地，难免产生地方政府巨大的寻租利益，出现一级开发商与地方政府的权钱交易，滋生腐败。庄律师呼吁，政府主管部门应尽快出台行政法规，严格限制出让土地的附加条件，叫停附回购条件的土地出让方式，防止全国性的土地腐败交易。
无独有偶，10月9日，“直筒子” 任志强在其新浪博客贴出调侃文章《母猪市场的招拍挂制度与公平交易》，剑指土地竞标书附加回购条件，言说“一个为了防止腐败而设定的公开、公平、公正的招拍挂制度如果开了这种育种站可以利用政府垄断的资源和为了满足强制性招拍挂制度的过关要求，却用各种貌似合理的陷阱式要求使私自占有资源的私利用公开的手段而合法化，那么这个制度就变成了制造腐败和否定公平与公正交易的掠夺和占有资源的公开手段。留给市场的预期则是今后农民如果不付出几倍的市场代价，就会永远没有养猪人的生路了。如果一个国家强制性的制度可以变成官商结合谋求腐败的工具，如果制度的执行中只剩下公开而失去了公平与公正，如果制度成了可以预先设置合法陷阱并肆意对竞标者进行掠夺的保护伞，那么这个制度存在的意义就仅剩下公开的欺骗了。” 任志强在文中倍感遗憾地指出：“政府本意在通过一种制度来防止出现腐败，来建立公开、公平、公正的市场机制时，却出现了适得其反的结果，岂不令农民大失所望。不但对制度失去信心，同时对政府失去了信心、对国家失去了信心。”言语中无不透露出其对政府附回购条件出让土地产生腐败问题的担心和无奈。
附回购条件出让土地可能推高房价，与宏观调控目标相悖
“羊毛出在羊身上。”朝阳区白家庄地块附回购条件出让，相当于给土地一级开发商以外的挂牌开发商增加了至少2亿多元的成本，这一成本，最终必然转移给消费者承担，房价也可能因此迅速走高，这与宏观调控稳定房价的目标不尽一致。
《中国房地产报》徐轲2006-10-12 0:56:36
9月20日，北京市土地整理储备中心网站挂出朝阳区白家庄写字楼及商业用地挂牌出让信息，10月10日开始竞价。该地块挂牌文件中附上了这样的回购协议：在该宗地的开发总建筑面积中，同意恒世华融公司(该地块的一级开发商)以人民币12000元/平方米的价格，回购5000平方米的地上商业用房面积(商铺)，用于该宗地原用地单位的拆迁补偿安置；在该宗地的开发总面积中，同意恒世华融公司以人民币12000元/平方米的价格，回购8000平方米的地上办公用房面积(写字楼)，用于该宗地原用地单位的拆迁补偿安置。具体回购方案及相关约定，由竞得人与恒世华融公司具体约定。这是北京首例附回购条件出让土地。据悉，9月15日，上海市今年1号土地出让公告挂牌推出的20块地中也不乏附有回购条件的土地。
附回购条件出让土地涉嫌滥用行政权力
据估算，北京首例附回购条件的白家庄地块位于东三环里的黄金地段，对于首层沿三环商业面积的销售价格，参考目前市场交易价格4万元/平方米，办公面积销售价格2万元/平方米，该出让条件中以1.2万元/平方米回购5000平方米的商业用房面积和8000平方米的办公用房面积，将可能产生至少2亿元的利润。也就是说，对于这块土地，其他挂牌公司将比一级开发商多出2亿多元的成本，一级开发商具有巨大的竞价优势，除非其他挂牌公司愿意承担这笔费用，否则，一级开发商将成功摘牌。同时，即使其他挂牌公司摘牌此地块，对于一级开发商而言，通过回购，相当于在土地一级开发完成后再取得2亿元利润，而这与《北京市土地储备和一级开发暂行办法》中有关一级开发利润率不高于预计成本的8%的规定背道而驰。
记者就此连线北京广大律师事务所房地产律师庄清忠，庄律师指出，土地的一级开发属于一种商业行为，一级开发商应当对此自负盈亏，自行承担一级开发的商业风险。土地一级开发完成后，政府在出让时为一级开发商附加回购条件，无异于强制地将土地一级开发商的开发风险转移给其他开发商。针对“该地块附回购条件出让是为了平衡‘8·31大限’未过关土地原开发商成本”的说法，庄律师指出，其一，土地一级开发商需自行承担开发风险，其二，在目前的法律体系下，没有法律规定政府可以在出让土地时附加回购条件，政府的这种行为没有法律依据，有滥用行政权力的嫌疑，是政府利用行政权力对市场的强制干涉。
根据目前我国相关法律法规的规定，法律没有明确禁止在土地出让时附加条件，也没有授权政府出让土地时可以附加条件。能否附条件出让土地，属于法律漏洞。北京师范大学法学院行政法学者黄凤兰教授指出，严格来讲，在行政法领域，“权自法出”，法律没有规定的，政府不应该主动去做。土地出让合同作为一种行政合同，学界素有争议，这种行政行为带有合同的性质，并非行政主体强制性、单方面的行为，而需要考虑相对方的意愿。只有在行政合同涉及公共产品的提供、政府出于公共利益考虑的时候，作为行政合同一方的政府有行使行政权力的主动权，可以不太考虑相对方的自觉自愿。对于附加回购条件的土地出让合同，黄教授认为，在目前的法律架构下，很难说它违不违法的问题，而至于其合理性的问题，政府是不宜强制介入市场的。
附回购条件出让土地容易滋生腐败，应尽快叫停
存在并不意味着合理，也不意味着合法。对北京上海出现政府附加回购条件出让土地的现象，庄清忠律师表示了自己的担忧。庄律师认为，法律是具有滞后性的，对于上海、北京出现的附带回购条件出让土地的新问题，尚无法律调整。9月15日，上海率先推出附回购条件的土地，9月20日，北京随之。庄律师担心，如果这种出让方式得以成功施行，土地一级开发商成功摘牌或因回购而取得巨额利润，这种附回购条件的出让方式可能很快遍及全国，各地方政府可能随即推出附加各种回购条件的出让土地，难免产生地方政府巨大的寻租利益，出现一级开发商与地方政府的权钱交易，滋生腐败。庄律师呼吁，政府主管部门应尽快出台行政法规，严格限制出让土地的附加条件，叫停附回购条件的土地出让方式，防止全国性的土地腐败交易。
无独有偶，10月9日，“直筒子” 任志强在其新浪博客贴出调侃文章《母猪市场的招拍挂制度与公平交易》，剑指土地竞标书附加回购条件，言说“一个为了防止腐败而设定的公开、公平、公正的招拍挂制度如果开了这种育种站可以利用政府垄断的资源和为了满足强制性招拍挂制度的过关要求，却用各种貌似合理的陷阱式要求使私自占有资源的私利用公开的手段而合法化，那么这个制度就变成了制造腐败和否定公平与公正交易的掠夺和占有资源的公开手段。留给市场的预期则是今后农民如果不付出几倍的市场代价，就会永远没有养猪人的生路了。如果一个国家强制性的制度可以变成官商结合谋求腐败的工具，如果制度的执行中只剩下公开而失去了公平与公正，如果制度成了可以预先设置合法陷阱并肆意对竞标者进行掠夺的保护伞，那么这个制度存在的意义就仅剩下公开的欺骗了。” 任志强在文中倍感遗憾地指出：“政府本意在通过一种制度来防止出现腐败，来建立公开、公平、公正的市场机制时，却出现了适得其反的结果，岂不令农民大失所望。不但对制度失去信心，同时对政府失去了信心、对国家失去了信心。”言语中无不透露出其对政府附回购条件出让土地产生腐败问题的担心和无奈。
附回购条件出让土地可能推高房价，与宏观调控目标相悖
“羊毛出在羊身上。”朝阳区白家庄地块附回购条件出让，相当于给土地一级开发商以外的挂牌开发商增加了至少2亿多元的成本，这一成本，最终必然转移给消费者承担，房价也可能因此迅速走高，这与宏观调控稳定房价的目标不尽一致。
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