2020年12月25日上海市市场监督管理局作出《上海市市场监督管理局沪市监反垄处【2020】06201901001号行政处罚决定书》对上海市食派士商贸有限公司“涉嫌”滥用市场支配地位限制市场竞争等（人们常说的“二选一”）行为进行行政处罚；2021年4月10日，国家市场监督管理总局作出了《国家市场监督总局国市监处【2021】28号行政处罚决定书》，对阿里巴巴集团控股有限公司“涉嫌”滥用市场支配地位限制市场竞争等（人们常说的“二选一”）行为进行行政处罚，很多专家与专业人士进行了分析解读，这些解读主要是针对经济宏观发展等方面，但是，尚未有人对此处罚决定书的论证逻辑，也就是法律适用进行分析，此方面值得尝试。
一、对于平台经济条件“垄断行为”认定基础——“相关市场”的认定。
在《反垄断法》实施以来，为了反垄断执法中正确认定“相关市场”，国家制定了《国务院反垄断委员会关于相关市场界定的指南》，同时，在2021年2月7日，制定了《国务院反垄断委员会关于平台经济领域反垄断指南》，两个指南对平台经济中的“相关市场”的认定提出了认定标准，结合以上两个行政处罚，重点说明以下问题：
1、对于“商品市场”的认定，应根据平台的特点，从经营者与消费者的需求替代与供给替代角度进行认定。
根据《国务院反垄断委员会关于平台经济领域反垄断指南》中对相关概念的界定，平台为互联网平台，是指通过网络信息技术，使相互依赖的双边或者多边主体在特定载体提供的规则下交互，以此共同创造价值的商业组织形态，其中包括：平台经营者、平台内经营者，同时包括平台组织下消费者。按照以上的划分，在上海市市场监督管理局的行政处罚中认定：食派士公司认定为平台经营者、网络订餐的餐饮企业为平台内经营者；在国家市场监督管理总局的行政处罚中认定阿里公司为平台经营者、零售商品的销售商为平台内经营者。
在具体认定中，需要进行三个方面的区分：
（1）、在阿里案例中，主要分析的逻辑为：
首先：线上交易与线下交易的区别，在国家市场监督管理局行政处罚决定书中，主要是对线下零售商业服务与网络零售平台服务进行区别（二者在为经营者与消费者提供经营场所、商品陈列以及相关配套服务上存在一定的相似性），在经营者需求替代中，主要从服务覆盖地域与时间、经营成本的构成、寻找与匹配潜在消费者的能力、市场反馈效率不同进行分析；从消费者需求分析中主要从选择商品的范围、购物便携度、商品比较与匹配的效率进行比较、在供给替代分析中主要线上平台与线下商场的盈利模式不同以及二者转化难度上进行了分析；
其次；对于是否可以继续细分进行了否定，主要是对B2C与C2C；传统搜索式展示与新兴方式（直播带货）；商品的具体分类均不对网络零售平台服务市场产生根本影响；
（2）、在上海食派士公司案例中，主要分析逻辑为：在上海市市场监督管理局行政处罚决定书中，主要是对在线餐饮外送服务和堂食服务、在线餐饮外送平台服务与餐饮企业自营在线餐饮服务、提供英文服务的在线餐饮服务与提供中文的在线餐饮服务进行区别，是否存在替代关系。
2、在地域市场的认定上。
在阿里案例中，主要从境内外服务之间语言、支付结算、售后保障、关税政策、电信监管政策等是否形成市场划分，从而讲网络零售平台服务的地域市场定位于中国市场；而在食派士案例中在线餐饮外送服务配送物品为即食类食品，易腐烂变质，主要依靠人工配送，配送服务距离有限，需求中一般进行了区域锁定等因素将区域市场确定为上海市；
从以上分析充分用实例说明了对于平台经济相关商品商场的认定要基于平台功能、商业模式、应用场景、用户群体、多边市场、线下交易等因素进行需求替代分析，对于供给主要从市场进入、技术壁垒、网络效应、跨界竞争等因素进行分析；对于区域市场的界定主要考虑商品特性、语言、法律、消费习惯等因素；
一、 相关市场支配地位的认定。
对于市场支配地位的认定，应该按照《反垄断法》第18条，第19条的相关规定与《禁止滥用市场支配地位行为暂行规定》的相关规定，同时按照《国务院反垄断委员会关于平台经济领域反垄断指南》第11条的相关规定，需要重点考虑以下因素：
1、经营者在相关市场的市场份额以及相关市场的竞争状况，确定平台经济领域的经营者的市场份额，可以考虑交易金额、交易数量、销售额、活跃用户数、点击量、使用时长或其他指标在相关市场所占比重，同时考虑该市场份额持续的时间；分析相关市场竞争状况，可以考虑相关平台市场的发展状况、现有经营者数量和市场份额，平台竞争特点、平台差异程度、规模经济、潜在竞争者情况、创新和技术变化等；
在国家市场监督管理局的行政处罚中，主要从平台收入在5年间，在前十网络零售平台服务收入的占比，交易额度占比进行衡量，在市场集中度上引入了HHI指数，CR4指数，从而论证阿里公司具有长期较强竞争优势，这是优先适用直接指标证据而对其他证据可以不必详细论证；
在上海市市场监督管理局的行政处罚中，主要选取2017年—2019年期间四家在线外送平台从平台用户数、日订单量、合作餐厅商户数量、销售额进行占比分析；
2、经营者控制销售市场或者原材料采购市场的能力，确定平台经济领域的经营者的能力。可以考虑该经营者控制上下游市场或者其他关联市场的能力，阻碍、影响其他经营者进入相关市场的能力，相关平台经营模式、网络效应，以及影响或者决定价格、流量或者其他交易条件的能力等。
在国家市场监督管理总局的行政处罚中，主要从控制服务价格能力、具有控制平台内经营者获得流量的能力，具有控制平台内经营者销售渠道的能力，结合阿里公司的实际进行论证；
3、经营者的财力和技术条件，在确定平台经济领域经营者财力和技术条件，可以考虑该经营者的投资者情况、资产规模、资本来源、盈利能力、融资能力、技术创新和应用能力、拥有的知识产权、掌握和处理相关数据的能力，以及该财力和技术条件能够以何种程度促进该经营者业务扩张或者巩固、维持市场地位等。
在国家市场监督管理局的行政处罚中，主要从阿里公司具有雄厚的财力，足以支持其在相关市场与关联市场上进行业务扩张；阿里公司具有先进的技术条件，主要从海量数据、先进算法、强大的计算资源足以姑姑其市场力量；
在上海市市场监督管理局的行政处罚中，通过认定食派士公司进入市场早，在技术条件、资金水平、管理水平等各方面均与当事人有较大差距。特别是在配送这一在线餐饮外送平台服务的核心环节，当事人自建配送员队伍，拥有成熟的配送体系和管理制度，配送服务质量和效率均优于竞争对手。同时，通过多年的运营，当事人积累了大量的商业数据资源，在数据的占有、分析和利用方面较竞争对手具有更大优势，有利于当事人不断优化管理决策，提高经营效率，提升服务质量，从而进一步强化了当事人的竞争优势。
4、其他经营者对该经营者在交易上的依赖程度针对平台经济经营者，可以考虑其他经营者与该经营者的交易关系、交易量、交易持续时间，锁定效应、用户黏性，以及其他经营者转向其他平台的可能性及转换成本等。
国家市场监督管理总局的行政处罚中，主要从阿里公司的交易平台对平台内经营者具有很强的网络效应和锁定相应（通过分析平台内消费者众多、消费水平高于其他平台，消费者用户粘性很强，跨年度留存度达98%）；交易平台是品牌形象展示的重要渠道，平台内经营者进行平台转化的成本很高（主要从用户和数据资源上进行论证）
上海市市场监督管理局的行政处罚中，主要从调查的数据说明食派士公司的知名度从而说明市场交易的依赖程度。
5、其他经营者进入相关市场难易程度，在平台经济中可以考虑市场准入、平台规模效应、资金投入规模、技术壁垒、用户多栖性、用户转换成本、数据获取的难易程度、用户习惯等。
国家市场监督管理总局的行政处罚中，主要从资金巨量投入、相关体系建设、营销费用、获客成本等方面论证其他经营者进入网络零售平台服务相关市场的难度较大；
上海市市场监督管理总局在行政处罚中，认为：多年的经营使当事人在吸引餐厅商户入驻的能力上具有明显优势，进而又会促使更多用户优先选择当事人经营的平台进行交易。新进入者为了与当事人竞争，除了要投入资金和解决配送服务等技术难题之外，还必须同时吸引足够多的餐厅商户入驻与消费用户使用才能开展经营，从而减少餐厅商户与用户对于当事人经营的平台的依赖。基于当事人现有的餐厅商户和用户规模优势，竞争者的进入成本和竞争难度由于网络效应的存在而变得更高。
6、其他因素中，国家市场监督管理总局主要从阿里公司在物流、支付、与云计算等领域进行了生态化布局，进一步增强其市场力量。
三、对于实施滥用市场支配地位的认定；
从两个行政处罚中，监管机关主要针对实施“二选一”的行为，在国家市场监督管理总局的行政处罚中，主要认定阿里公司存在：1、禁止平台内经营者在其他平台内开店（主要通过协议或口头），关键是看是否得到执行；2；禁止平台内经营者参加其他竞争性平台促销活动（通过协议或口头方式）；3、其他方式，主要是减少促销活动资源支持、取消促销活动参加资格、实施搜索降权、取消其他重大权益；在上海市市场监督管理局的行政处罚中，主要认定，食派士公司通过采取与合作餐厅商户签订含有“排他性送餐权条款”的合作协议；通过微信沟通、制作周报等形式要求未执行“排他性送餐权条款”的合作餐厅商户从竞争对手平台下架，当事人制定实施“独家送餐权计划。
通过以上认定，适用《反垄断法》第17条第(四)款没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易;
通过以上分析与总结，在反垄断处罚中，在逻辑顺序上坚持了认定相关市场、认定市场支配地位、利用此地位实施法律禁止的垄断行为的三段推理方式，坚持按照平台经济的特点进行分析与论证，两个行政处罚决定书为我们分析平台经济条件下平台经营者从事“二选一”这一垄断行为的范例，值得加以分析与研究。