发包人拒绝签证就可以不支付工程款？

评论
3 views

　　     发包人拒绝签证就可以不支付工程款？

案例：

　 2006年7月，A建筑有限公司与B房地产开发有限公司签订建设工程施工合同，约定由A公司承包B公司开发的某城市商业广场项目工程施工。合同采用1999年建设部推行的建设工程施工合同示范文本，专用条款未对通用条款关于工程变更及其计价程序作出修订或补充。在施工过程中，B公司多次变更施工图纸，A公司按照合同约定要求B公司就工程变更履行签证手续，即签订相应的补充协议，但B公司直到工程通过竣工验收时仍拒绝办理，并在接收使用工程后在双方办理竣工结算时拒绝支付因设计变更增加的工程款。无奈之下A公司只能提起诉讼，要求B公司支付变更增加的工程价款，但却无法提供证明B公司同意变更的直接证据，也不能提供其在工程变更之后在约定期限内按照合同约定程序向B公司提出了工程价款的变更和调整。对此B公司抗辩，A公司对工程进行变更未取得B公司同意，因此B公司不应支付相应的工程价款，并提出保留追究A公司不按照施工图施工的违约责任的权利。

问题：

　 B公司抗辩理由成了吗？

律师分析：

　  有观点认为，按照建设工程示范文本通用条款第29条，第30条、第31条分别就工程变更程序以及工程变更引起的价款调整程序作出了明确的约定，因此发承包双方均需按照合同约定执行。特别是其中第31.2款规定承包人在双方确定变更后14天内不向工程师提出变更工程价款报告时，视为该项变更不涉及合同价款的变更。A公司要求B公司支付变更价款必须完成以下举证责任：1、该项工程变更由B公司提出或经B公司同意；2、A公司在双方确定变更后14天内向B公司主张了变更价款。否则，视为该项变更不涉及合同价款的变更。因此，作为承包人的A公司无权要求发包人对此支付工程款。另一种观点认为，A公司不能提供相应的证据完全是由于B公司的行为造成，虽然A公司在收集证据上存在瑕疵，但不能以此推定为A公司已放弃了相应价款的权利主张，并且B公司因此获得了相应工程，如果不付款则构成不当得利，为此B公司的抗辩不能成立。对此笔者基本赞同第二种观点。

     第一，A公司无须再就工程变更是B公司提出或业经B公司认可承担举证责任。首先，无论是变更前还是变更后，A公司所取得的施工图纸均由B公司提供，并且在施工过程中B公司所委托的监理工程师对A公司施工行为是认可的，说明对工程进行变更并非A公司擅自的行为，是B公司认可或同意的。其次，在竣工验收时B公司所委托的设计单位、监理单位以及B公司本身对A公司所完成的工程质量是认可的，其验收结论为符合施工图及施工验收规范，再次证明了工程变更获得了B公司即B公司委托的其他参建单位的认可，并且B公司实际接收使用了该工程。因此对于工程变更是B公司提出或B公司同意这一问题A公司勿需再承担举证责任。对此，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》第十九条规定，当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。即签证仅是认定工程量的依据之一，而不是唯一的依据。如果承包人提供的其他证据确实发生了工程量，且该工程量是发包人主动要求或同意承包人施工，而不是承包人自行施工所完成，发包人就应当对此支付工程款。显然，本案中无论是在施工前，施工过程中还是施工之后均取得了B公司的同意和认可，且施工质量合格，B公司就应当对A公司支付工程款。

　 第二，虽然A公司无法举出直接证明证明其在工程变更14天后即向B公司提出了变更价款的主张，但却不应当因此认定A公司放弃了主张工程款的权利。首先，适用该款约定的前提应当是双方办理了正常的变更签证手续，如果发包人拒绝就工程变更的事实办理签证手续，则将导致承包人就无法就工程变更价款提出相应的主张。显然，在本案中B公司利用发包人呢在合同中的强势地位，无论对于变更的事实以及变更的价款均采取拒绝配合的姿态，由此导致A公司实质上无法正常办理变更价款签证手续，因此在B公司已经先行违约的情况下再要求A公司严格按照合同约定履行主张变更价款的义务实为强人所难，且不符合合同法诚实信用和公平的原则。当然，如果B公司本身没有违约的行为，及时对变更事实予以签证，在这种情况下A公司没有在合同期限内按照约定的程序提出价款主张，则认定A公司怠于行使权利而驳回其相应的诉讼请求至少具有事实及合同依据。但如笔者在《在施工合同约定期限内不提出索赔，则视为放弃索赔权利？》一文中所述，合同约定要求A公司在变更确认后14天就提出价款变更的主张，否则即视为放弃要求变更价款的权利本身仍存在预先放弃诉讼时效利益的违法嫌疑。因此，在本案中应当认定A公司没有在合同约定期限内按照合同约定程序提出变更价款的主张是因B公司的行为造成，因此不能以此认定A公司怠于行使权利而丧失主张价款的权利。

     第三、如果A公司确有怠于行使权利的行为，则是否可以免除B公司付款义务呢？答案是肯定的。不当得利指没有合法根据，或事后丧失了合法根据而被确认为是因致他人遭受损失而获得的利益.如果A公司怠于行使权利导致权利丧失，B公司没有付款及取得相应的工程是基于A公司怠于行使合同权利而导致权利丧失，B公司取得相应的工程是基于合同约定，该合同如果有效，则B公司取得相应不用付款的工程就具有法律依据，因此并不构成不当得利。否则，一旦当事人因待遇行使权力超过诉讼时效而丧失了胜诉权，就以不当得利要求人民法院或仲裁机构加以保护，则民事诉讼时效制度也就没有存在的必要了。

　 综上，笔者认为，发包人拒绝签证只是增加了承包人举证的难度，但并不能以此免除其付款义务。相反，如果承包人因怠于行使权利而丧失了胜诉权，则发包人不支付工程款而取得相应的工程具有合法的依据，承包人无权以不当得利之诉要求人民法院或仲裁机构予以保护。