吴英免死：反体制“英雄”？
文/交广企业管理咨询公司首席专家谭小芳
前言：
吴英免死，但集资诈骗罪罪名成立，这是最高法不核准吴英死刑释出的信息。这一结果，令许多持“罪不至死”观点的人有所释然；但关于吴英是否有罪的争议，并未随着最高法的意见公布而停止，反而愈发激烈。4月20日，最高人民法院(下称“最高法”)依法裁定不核准吴英死刑，将案件发回浙江省高级人民法院(下称“浙江省高院”)重审。
这意味着吴英可以活下来了。这一案例甚至会成为类似案件量刑的风向标。就在4月6日，浙江省温州市中级人民法院对一起兄妹合伙非法集资案件作出一审宣判，被告人王彩平犯集资诈骗罪，判处死刑，缓期二年执行，并处没收个人全部财产。
著名管理培训专家谭小芳老师（官网：www.tanxiaofang.com)了解到：最高人民法院经复核认为，被告人吴英集资诈骗犯罪事实清楚，证据确实、充分，一审判决、二审裁定定性准确，审判程序合法。吴英主观上具有非法占有的目的。吴英在早期高息集资已形成巨额外债的情况下，明知必然无法归还，却使用欺骗手段继续以高息(多为每万元每天40~50元，最高年利率超过180%)不断地从林卫平等人处非法集资。
此前吴英的辩护律师张雁峰和其父吴永正一直坚持为其作无罪辩护。张雁峰向本报称，虽然吴英的命可能保住了，但浙江省高院重审会判一个什么结果，还很难说。部分法律界人士继续从犯罪构成要件的角度认为，判吴英有罪理由不充分。如上海汇业律师事务所合伙人吴冬就认为：“吴英案并不符合‘非法吸收公众存款’的罪名。”
吴冬表示，认定该罪名标准之一是“个人非法吸收或者变相吸收公众存款30户以上的”。吴英只是和特定的一些“会头”发生借贷关系，并不符合这一条。此前，浙江大学(微博)光华法学院教授李有星也曾评论称，所谓特定人、非特定人的判定标准很模糊。吴英案中认定的借款只有11名，其中林卫平一人就借给她4亿多。但认为吴英有罪者称其行为是典型的“庞氏骗局”。北京大学国家发展研究院与法学院合聘研究员薛兆丰(微博)的观点就引发激烈争论。
“我对吴英案的三个观点：(1)反对极刑；(2)赞成给予民间融资更大自由；(3)认为吴英行为属于俗称‘庞氏骗局’的诈骗行为。”4月20日，薛兆丰发的这条微博引发热议，他接着表示：“在最高法复审期间，一些学者不仅辩护而且歌颂其行为。这是不可思议的。如果不惩罚反而鼓励吴英式的经营行为，那将是对诚实商人的羞辱，也是对正当民间融资的扼杀。”
著名管理培训专家谭小芳（预定管理培训，请联系：13938256450）老师表示：曾因非法吸收公众存款而入狱的河北大午农牧集团有限公司原董事长孙大午在接受本报采访时就认为，吴英拆东墙补西墙只是想瞒一时。“她的瞒，是想借了钱，然后盼着盈利，然后偿还。她的借款，是有合约、有文字承诺的，所以她是想还的，也在还。”因此，应该给吴英以时间和空间来还债。如果还不了就走破产程序，再对吴英和高利贷者进行处罚，政府还有收益。
2003年，孙大午在投资实业过程中，因被指向3000多户农民借款达1.8亿多元，而被徐水县法院以非法吸收公众存款的罪名被判有期徒刑3年、缓刑4年，罚金10万。吴英的律师张雁峰也表示，吴英开始就是为了做生意才借钱，后来没赚到钱，才借新钱还旧钱。更深入的讨论则直指吴英案司法程序乃至集资诈骗罪罪名本身的正当性。
例如，中国金融博物馆理事长王巍认为，薛兆丰的文章仅质疑吴英偿债能力，无视更多证据表明公权力的不当介入：有罪推定捕人，无竞争拍卖资产。在借吴英案反思我国金融体制的人士中，律师张思之的观点颇具代表性。张思之曾就吴英案撰文称，理性地站在改革开放的高度考量吴英案中反映的矛盾，纵观金融市场呈现的复杂现实，解决之道在于开放市场，建立自由、合理的金融制度，断无依恃死刑维系金融垄断的道理。
在一次吴英案的研讨会上，北京大学法学院教授张千帆(微博)教授也表示，谈论吴英案，首先需要讨论的是：所谓的非法集资是不是应该构成经济犯罪？国家垄断金融导致民间借不到借款，这种现象本身就是一种不公平和不平等的金融体制造成的，有一种观点认为非法集资不应该构成任何一方的犯罪，不仅不应该定罪，而且应该改变这种体制。
从2009年12月被金华市中级法院一审判处死刑，到2012年4月20日最高人民法院未核准死刑，发回浙江省高级人民法院重新审判，在微博这个目前最大的舆论平台上，吴英集资诈骗罪一案所掀起的民意风暴，已然从企业界蔓延到百姓的生活。而围绕吴英案所展现出的辩论、批判、期待与希望，似乎让我们已经淡忘了游走在其中的法律太极。
据中国上市公司舆情中心观察，新浪微博成为这场“民意风暴”的温床，引爆点则是2012年1月18日浙江高院二审驳回吴英的上诉，维持对吴英的死刑判决，并依法报请最高法院复核。一时间，针对吴英“是否罪不至死”、“经济犯罪免死”等，调查、投票等舆论话题铺天盖地，而颇有影响力的天使投资人薛蛮子、创新工场董事长李开复、经济学家许小年、法学教授贺卫方等“微博大V”的参与和转发，则引发了数千万网民的持续关注，而传统媒体也借此迅速跟进。
当复核结果公布后，新东方教育科技集团联合创始人徐小平在其微博上感慨说：“微博救了吴英”。《环球时报》总编辑胡锡进也在自己的微博里表示：“最高法院未核准吴英死刑，这是中国互联网舆论的一次胜利。舆论展示力量的机缘并非总是很准确，但对舆论给予更多尊重是中国必须做的补课。”与此伴随的，“民间融资破冰”、“金融改革在即”等话题，又开始广泛传播。
冷静下来，细读最高人民法院的新闻稿，才发现最高法在舆论面前打起了太极。其裁定消息指出“该案一审判决、二审裁定定性准确，审判程序合法。吴英归案后如实供述所犯罪行，并供述了其贿赂多名公务人员的事实，对吴英判处死刑，可不立即执行。”这实际上了肯定了金华市中院和浙江省高院的判决，而“微博大V”们当初所呼吁的“吴英无罪”、“吴英非法占有目的不成立”、“负债经营不视为诈骗”等舆论诉求，一个都没有实现。
怪不得吴英的父亲吴永正会说“紧绷的弦依然无法松”。实际上，吴英案件的背后，还隐现着自2008年来因集资诈骗罪被判处死刑者已近10人的严酷现实。像吴英一样，等待最高法院死刑复核的，还有湖南湘西三馆公司的曾成杰、安徽亳州兴邦科技的吴尚澧。而只要“非法集资罪”还在《刑法》中存在，在当前严酷的经济现实中，吴英们就算不会层出不穷，也会此伏彼起，吴英一案的审判逻辑还会持续。
回到吴英案本身，企业家之所以区别于普通人，最根本的一条就是要具备以承担超常规风险为特征的“企业家精神”，无论是民企、国企还是外企，负债运营，借新债还旧债，本来就再正常不过。而金融行业的经营风格，无疑“稳定高于一切”下的“嫌贫爱富”。特别对民营企业家来说，当阳光的市场不能满足其融资需求，转向地下寻求民间借贷，尽管不受法律保护，但不为错。吴英和本色集团为融资而承诺高回报率，尽管有“庞氏骗局”的嫌疑，但这种由最终结果出发的“事后追溯”，又怎样能百分百确定吴英最初的梦想，就是“主观上具有非法占有的目的”、“故意隐瞒真相”、“明知必然无法归还”而“使用欺骗手段以高息非法集资”呢？
那些在微博上为吴英的“无罪”和“免死”而呼吁的“大V”们，多半是企业家和投资人。他们的诉求简单直接，通过吴英案让民间借贷阳光化，让金融市场能够以市场化的手段，来调配各种金融资源。即使从维护社会稳定的角度考虑，让这些企业家通过持续经营而偿还债务，是不是要比短期内的“打土豪分财产”更好？
在3月27日，也就是国务院常务会议决定设立温州市金融综合改革试验区的前一天，温州市政府召开金融工作座谈会，彼时吴英的生死，还在等待最高院的复核中。会议上，温州银监局汇报材料指出，截至2月末，温州出走企业234家，比年初新增60家，其中1月份发生24家，2月份36家，涉及银行授信的出走企业152家，涉及银行授信余额总计40.72亿元，已基本形成不良贷款，占全市不良贷款余额的36.22%。当法律没有改变，现状也无力扭转的时候，这也许就是那些无人呐喊的吴英们最理性的选择吧。
事实上浙江省高院判处吴英死刑，合法合理，毫无破绽可言。吴英犯罪事实清晰明了，而且危害巨大，行为恶劣，判处死刑完全符合法律规定，而且按照我国现行《刑法》的规定，就必须判处死刑，任何有折扣的判法都是违反法律规定的审批，这一点也得到最高人民法院的认可。从维护法律和遵守法律角度说，最高人民法院应当也必须核准吴英死刑，而不是屈服于舆论压力，不核准吴英死刑，让吴英免于死罪。须知司法制度的精髓之一就是司法独立，司法审批不受任何势力、任何人和任何力量干扰和影响，必须依照法律规定无情的审批，任何独立审判受到伤害的审判都是失败的审判。
当然不是说吴英就必须死刑，让吴英必须死确实不公平，毕竟她的很多犯罪行为是特定历史环境的产物，是金融制度漏洞的结果，不能完全归咎于个人，因此让她活下来有合理的一面，这也是公众呼吁免死的主要原因所在。
事实上从维护法律尊严和司法独立角度说，并不是只有最高人民法院不核准吴英死刑的一条途径可以留她活口，其实有另外一条在尊重司法独立的前提下，接受民意和民众的感受，也能免除吴英死刑的办法。那就是全国人大常委会依照《宪法》赋予的职权，对吴英进行特赦，将其由死刑特赦为无期徒刑，而不是司法对吴英免死。虽然吴英都是免死，但是，两者之间有着本质性区别，全国人大常委会特赦吴英是依法行为，是守法，而法院免于吴英死刑则是违法审判，与现行法律相背离，不利于独立的司法审判制度的运行。可以说，吴英免死，民意胜利，而法律失败，司法独立更加失败，塑造公民法治精神的道路依漫长而遥远!