最高人民法院依据《中华人民共和国反垄断法（下简称“反垄断法”）、《中华人民共和国民法通则》（以下简称民法通则）、《中华人民共和国侵权责任法》（以下简称侵权责任法）、《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）和《中华人民共和国民事诉讼法》（以下简称民事诉讼法）并结合审判实践于2011年4月25日发布《最高人民法院关于审理垄断民事纠纷案件适用法律若干问题的规定（征求意见稿）（以下简称征求意见稿）》，这是对反垄断法司法实践特别是民事诉讼的重大事件，相信在征求意见后，经过修改、锤炼，最终发布的司法解释对放垄断审判实践会具有重大指导意义，本人从律师实务角度，意欲从以下两个方面提出探讨性意见，以供司法解释制定者参考。

《征求意见稿》第七条规定：垄断行为受害人应当对被诉垄断行为的存在承担举证责任；受害人请求赔偿损失的，还应对所受损失、被诉垄断行为与所受损失之间的因果关系承担举证责任。本条规定需要仔细斟酌，主要理由是：在侵权诉讼中，确定侵权责任需要四个条件：明确的侵权人、确定的侵权行为、被侵权人确实受到侵权损害并存在侵权损失、侵权损失与侵权行为之间存在因果关系；在以上四个条件成立条件中，因果关系成立的认定最为困难，证明难度最大，审判人员的自由裁量权最大，因此，在《民法通则》、《侵权法》等法律规定中才规定相关无过错推定、无过错、过错公平原则等侵权归责原则，特别是无过错原则；其主要原因就是根据举证能力的限制，无过错原则与过错推定原则对于被侵权人的优势在于其不必证明侵权造成的损失与侵权行为之间存在因果关系，侵权人想要免责，需要证明法定免责条款存在即可免责。以上的思想也在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。得到体现，这就需要在司法解释制定时考虑以上情况加以考虑，因此建议将此第七条修改为：第七条 垄断行为受害人应当对被诉垄断行为的存在承担举证责任；受害人请求赔偿损失的，还应对所受损失承担举证责任，被诉垄断行为人对损失免除承担举证责任；

二、对经营者集中，这一《反垄断法》涉及的情形，应该分阶段分情形分析，其是否存在合同和侵权的可能并加以规定。

《反垄断法》第二十条、第二十一条规定了需要申报经营者集中的情形，第二十二条也规定了可以不申报的情形，在实务中就存在该申报未申报的情形，这其中存在故意不申报的、也包括掌握、理解法律错误的情形，这样就会存在经营者集中不被相关监管部门批准，而相关各方作了前期准备，在实务中主要表现为，由于经营者集中，涉及公司吸收合并、公司股权变更、公司签订重大合同、一些上市公司需要重大事项公告、股票交易停盘等，这些行为会产生费用，造成损失，这种损失可以作为合同随附义务加以合同法调整，同时，也可以认为是过错造成的侵权损失，在本质上应该属于合同行为与侵权行为的竞合，依据《民事通则》的规定，当事人可以选择，因此，本人认为在《征求意见稿》中应该涉及，如果不宜作为侵权主张，可以提示使集中合同当事人在合同中加以约定，从而按照违约责任主张，从而防控相关风险。