广东圣方律师事务所/颜宇丹
上周，笔者颜宇丹律师代理的一个分期买卖合同纠纷开庭。我代理的原告是一家手机触摸屏的原料供应商，被告是采购原告产品的手机生产商。原被告于2010年8月建立买卖合同关系，被告向原告采购触摸屏，并约定付款方式为月结30天。但至今被告已欠原告货款累计人民币613540.3元未付。我方提起诉讼后，被告提起反诉，要求被反诉人（原告）赔偿其迟延履行违约金315440.58元，以及因被反诉人（原告）的迟延交货，导致反诉人（被告）未能按与深圳市XX科技有限公司签订的相应订单约定的交货时间如期交货，而被深圳市XX科技有限公司追究损失赔偿金265000元，该损失亦应由被上诉人（原告）承担，被反诉人（原告）应向反诉人（被告）支付迟延履行违约金及损失赔偿金共计580440.58元。
被告向原告采购原料的流程是被告根据生产需要填写采购订单，然后向原告传真发出采购订单，注明货号/品名规格、单价、数量、价款、交货日期等等内容。原告签字确认后传真回被告，然后于采购订单上的交货日期向被告送货。一张订单上的货品是分为几批次送的，该行业的商业惯例就是采购订单上的送交货日期只是这批货首次交货时间，并非一次性送货。但该案中采购订单下方是被告事先拟定好的格式条款，其中第二条内容为：“甲方(供应商)应如期交货，每延迟一天应向乙方支付相当于本订单总价金百分之三的延迟履行违约金，如给乙方造成损失的，应另行赔偿乙方损失。”这一条格式条款显然对我代理的供应商不利。在庭审中，双方代理律师围绕这一条款展开了激烈的辩论，以下是我当庭发表的代理意见。
一、被告据以反诉的采购订单系被告单方制定的为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与原告方协商的条款，依法属于格式条款，其反诉主张的迟延履行违约金条款系为原告所设定的负担，订单中对被告迟延向原告支付货款的违约金只字未提，违反了合同权利义务对等的原则，明显系其单方对原告所附加的义务，依法应属无效条款。
采购订单第二条的内容违反了《合同法》第三十九条关于“应当遵循公平原则”的规定，也违背了《合同法》第四十条的规定，属于加重原告方责任，排除原告方向其主张逾期付款违约金主要权利的规定，依法应属无效。
《合同法》第三十九条规定：“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。
格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”
第四十条规定:“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”
最高人民法院合同法司法解释二第十条规定：“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效。”
二、被告反诉主张的迟延履行违约金明显违反公平、自愿、等价有偿的原则，被告单方面制定的迟延交货违约金的条款构成显失公平，原告据此请求人民法院依法确认该条款无效或予以撤销。即便采购订单规定的违约金条款有效，也因违约金过高，依法应予大幅度调减。
需要特别强调的是，依照《最高人民法院关于贯彻执行<中华人民共和国民法通则>若干问题的意见(试行) 》第72条、第73条的规定，被告有意利用其所具有的采购客户优势，以及利用原告经验不足、销售货物的心理单方面拟定了未与原告协商的订单条款，致使双方的权利义务明显违反公平、等价有偿原则（原告如迟延交货则每延迟一天应向被告支付相当于订单总价金3%的延迟履行违约金，而却未规定被告延迟原告支付货款的违约金），构成显失公平。原告据此请求人民法院依法确认该条款无效或予以撤销。
同时，依照《合同法》第四十一条的规定，对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。敬请人民法院依法采纳原告的上述意见。
即便原告迟延交货，需支付违约金，也应“以事实为根据”，以迟延交货部分的价金为基数，计算迟延履行违约金。根据被告单方面拟定的格式条款，不论原告迟延交货的数量和价款多少，都要以订单总价金为基数按日计算违约金，属于缺乏法律根据的惩罚性违约金计算方法，对原告明显不公。即便按照逾期交货部分价金为计算基数，被告所单方制定的订单所规定的每日3%的延迟履行违约金，明显过分高于应原告违约而给被告所造成的经济损失。被告并未提供充足证据证实其因原告未如期交货给其造成的经济损失。据此，原告要求依照最高人民法院关于《合同法》司法解释二第二十九条的规定减少违约金数额，如可参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利率的标准计算。
《合同法》司法解释二第二十九条规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。”
三、被告在向法院提起反诉前从未就所谓原告迟延交货事宜提出异议，且作了签收，依照法律规定和双方间的交易习惯，应视为双方对合同规定的交货时间作了变更，被告以实际行为变更了合同内容。
首先，需要说明的是，无论是原被告之间的交易习惯，还是整个手机原料供应行业的交易习惯，订单上的交货时间指的是一个批次首次送货时间，并非指一次性送货时间，只要保证原料供应跟得上生产速度即可，而且采购商没必要把同一批次货分几次送货的时间分别写在几张采购订单上。
其次，至少从三方面可以体现出原被告以其实际行为变更了采购订单上约定的送货日期，并且被告接受了变更后的送货日期。第一、被告把双方合作的第一个月2010年8月份的货款按时如数全额结算给了原告，如果原告有迟延送货行为，被告为何不从当月货款中扣减；第二、被告以其数月内收货后并从未提出过异议的行为表明其接受了原告部分货物未按采购订单规定的时间内交货的事实，进而说明双方就货物的交货期限做了变更。第三、被告于2010年12月签字确认原告统计的2010年9月份、10月份、11月份被告未付货款对帐单，被告未提出原告迟延交货的异议，亦未要求从其确认的人民币613540.3元未付货款总额（也即是本案的诉讼标的）中扣减迟延交货的违约金。
再次，根据《合同法》第一百五十八条规定：“当事人没有约定检验期间的，买受人应当在发现或者应当发现标的物的数量或者质量不符合约定的合理期间内通知出卖人。买受人在合理期间内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物的数量或者质量符合约定，”，而在双方长达四个月的合作期间，按被告向法庭提供的《明宏通与德立唯往来明细》中统计有50余单原告迟延交货的纪录，但被告却从未在合理期间内履行过一次通知义务，则即使原告有迟延履约交货的行为，也由于被告怠于通知，依法应视为标的物每次送货的数量符合约定。
从所有送货单看，送货单具有时间上的连贯性，由此可以看出双方长达数月稳定的交易习惯做法，即在送货后的当天或几天内，如发现有质量问题，即时退货，被告在退货单上签字确认，再行补供货。由此可见，验收是在送货后即时或几天内进行的，这几天时间内，显然属于正常、合理的验收和异议期，对此做法，对方一直毫无异议，并完全接受，按此交易习惯履行。由此可见，对方已以其行为表示承认原告每次所供货物数量无问题。
四、从日常生活经验法则判断，如果原告在明知迟延交货会承担重大违约责任的情况下，仍宁愿承担高额违约金，也一而再再而三地“迟延”履行合同，不符合逻辑规律。同样，被告在原告连续数月每次都“迟延”送货的情况下，仍与原告保持合同关系，也不符合逻辑规律。
根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条：“下列事实，当事人无需举证证明：（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则，能推定出的另一事实；”从日常生活经验法则判断，如果原告在明知迟延交货需承担违约责任的情况下，仍屡次迟延履行合同，于情理不合。
被告关于原告一再迟延交货，却仍和原告保持合同关系是由于“开模”的原因一说，明显包含了虚假因素，难以自圆其说。事实上，不但原告为被告生产触摸屏时没有额外收取“开模”费，而且任何一家供应商也不会收取该“开模”费。如果原告一再迟延交货的情况下，被告完全可以终止原被告之间的合同关系，另外再选择一家供应商建立买卖合同关系，根本不会出现“损失将更大”的情况。
由此可见，原告并无事实上的违约行为，因此，被告才没有解除合同，而最终双方没有继续合作的原因是被告迟延支付货款，原告主动终止合作关系不再向其供应原料的。
五、被告向原告主张的迟延损失赔偿金265000元没有事实根据和法律依据，依法应予驳回。
被告对其反诉主张的所谓损失265000元并未提供充足合法的证据证实损失的客观存在，更遑论证实损失的发生与其所谓的原告方的违约行为之间存在事实上和法律上的因果关系。
根据《合同》法第一百一十三条规定的“合理预见”规则，其没有证据证实原告在与其订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失，因此，法院应驳回其该项反诉请求。
综上，原被告间存在的货物买卖合同关系，双方均应恪守合同义务。现被告违反诚实信用原则，拒绝履行支付货款义务，已严重损害了原告的合法权益。敬请法院查明事实，支持原告诉请。谢谢！