深圳房地产律师/颜宇丹
在兔年春节前关于楼市调整政策的一片猜测声中，第三轮调控比人们预想春节两会后出台来得早，也比早在预料中的房产税等新政措施更出乎意料的是关于营业税的规定。“个人将购买不足5年的住房对外销售的，全额征收营业税。”，这一招对炒房者的抑制又快又狠。但每次楼市调控政策往往是一刀切，从不顾及正在履行过程中的合同受国家政策变化的影响，历史总是惊人的相似，一幕幕楼市悲喜剧正在一轮轮地上演。
春节过后刚开工，向笔者颜宇丹律师咨询得最多的就是关于受“新国八条”中关于新增营业税如何处理的问题。
营业税在二手房交易中产生，根据笔者所见过的二手房买卖合同，一般关于营业税的交纳有以下四种情况，针对这四种情况对新增营业税的处理则也不同。
第一种情况是：合同中没有关于营业税的约定。
比如昨天向笔者颜宇丹律师咨询的一位买方在今年1月26日之前与卖方签订了二手房买卖合同，卖方购房后不足一年出手，双方签订了阴阳合同，房屋的交易价为75万，准备过户用的合同中交易价与房产证上的登记价相同，那么根据原来的国家政策执行差额收取营业税，由于没有差额则不涉及营业税问题，因此双方未就营业税进行约定。这种情况下，根据“新国八条”，现在全额征收营业税，则产生4万多和税金，由于双方就营业税没有约定，则按照合同法“有约定从约定，无约定按法定。”的原则，这种情况由法定营业税纳税义务人卖方承担。
第二种情况是：合同对新增税收有特别约定。
这种情况比较好处理，按照合同法约定优先原则，只要不违反国家法律法规的禁止性规定，按合同约定的交纳方交纳。如买卖双方在合同中约定：如遇国家政策调整，多增加的税费则由法定承担方承担。营业税法律规定由卖方承担，按合同约定新增营业税就是由作为法定纳税义务人的卖方承担，如果卖方不承担新增营业税导致合同无法继续履行，则卖方承担违约责任。
第三种情况是：卖方实收价，所有税费由买方承担，但对因国家政策导致增加税费如何承担没有约定。
笔者颜宇丹认为，合同虽然约定卖方实收价，买方承担所有税费，但约定的是当时国家规定的税费，第三轮政策中不足5年转手交易的按销售收入全额征税属于不可预见因素。即使买卖双方合同约定由买方承担所有交易中的税费，只要没有特别约定因国家政策新增的税收也由买方承担，买方可以不承担多增加的营业税。如双方就新增税费的交纳无法达成一致意见，则双方都可以出现不可归责于双方的事由，导致无法继续履行合同为由解除合同，互不承担违约责任。
第四种情况是：双方对新增税收有约定，但约定不明。
比如有一位向笔者颜宇丹律师咨询购房者在合同中与卖方约定：因政策原因发生税费或税率调整，如有新增，则新增部分由买卖双方按国家规定各自承担。但同时也约定：卖方实收金额，不承担任何税费。从这份合同中这两条约定来看，则互相矛盾。因为前面约定新增税费按国家规定各自承担，则新增的营业税应由法定纳税义务人卖方承担，但后面约定卖方不承担任何税费，则新增税收卖方也不承担。这种情况由于约定不明，则按法定履行义务，由卖方承担新增营业税。
颜宇丹：广东圣方律师事务所执业律师、中国政法大学在职法学博士、全国工商联房地产商会全经联深圳分盟首席法律顾问、深圳电台《地产先锋.律师在线》栏目特邀嘉宾、深圳关注购房者律师团成员、深圳军人社区法律顾问、中华全国律师协会会员、房地产建筑法律圈圈主、“谈房论市”论坛法律顾问。主攻：房地产及建筑法律事务、公司法律顾问、民商事法律事务等。邮箱[email protected]