[陈有西按］新年伊始，1月１6日 应邀在中国法学会２０１１年刑辩峰会上作了一个半小时演讲。大纲讲前已经在学术网公布，有的朋友说这么多内容讲不完。有的朋友要求公布全文。确实只讲了一 半。今天中国法学会的主办者将速录稿发我了，自己都吃了一惊，居然有27000字，这也许是语速、容量都破天荒的一次演讲了。真是既佩服又感谢这次会议的 速录姑娘，为我保留了极珍贵的原始资料。好多内容，我讲第二遍往往就达不到首谈的效果。这次演讲场合和层次都比较高，认真听了高法、高检的主任、庭长、厅 长和一些名家的意见，临时加了回应互动的一些内容。集中了我近两年关于中国司法改革和律师状况的一些深层的思考。今天我进行了认真的校对。有些内容，如认 真清理前苏联司法遗产对中国的影响的问题，国内学界可能是第一次公开讲，在今年刑诉法将大修的背景下，这个话题尤其重要。作为一种学术观点，请方家批评指 教。

我们需要反思和清理苏联司法遗产

 

   我 们国家的司法改革，总体来讲，有很深的苏联遗产的影响。苏联现在已经瓦解了，成为俄罗斯和独联体。苏联的法律制度我们中国继承得最好最全面。戈尔巴乔夫之 后的苏共中央总书记久加诺夫，总结了苏联灭亡的教训，总结出前苏联的三个特征，一个是垄断权力的政治法制制度，二是垄断经济利益的封建特权制度，三是垄断 真理的意识形态管理制度。

现在中国把第二条，垄断中国经济利益的封建特权制度，特别是计划经济这种运营模式，我们把他打破了。这30年我们经济突飞猛进，是因为搞了市场经济，自由经济，完全按照资本主义国家的做法。我们现在成功了，30年成了世界第二大经济体，超过日本、德国。但是，另外两个遗产，我们还是继承得好好的。政治法律制度继承的好不好？意识形态控制得牢不牢？我前天转帖了一个凤凰网的东西，香港立法会否决香港特区政府60亿办亚运会的申请，加了个按语说，中国的人大代表，什么时候也能够这样管理国家的预算就好了。这个帖有什么问题？让人民选择60个 亿该不该花，有什么错误？我们的奥运会，世博会，花钱从来没有到人大去审批，代表们根本不知道。谁才是人民当家作主的国家？但我的学术网马上被屏蔽打不开 了。删了微博链接，半天后才又能打开了。现在的网络审查，不懂政治，也不懂经济，更不懂法律，他更不遵守法度。因为中国没有《新闻法》，他就躲在暗处瞎 搞。这不是公权力的管理社会的方法，是一种“下三烂”的办法，黑客犯罪的方法。我们不知道是谁把我屏蔽掉的，我们的新闻审查，是在阴暗角落里干这个事，这 是一个什么国家？有问题你可以明确提出来，你可以依法追究违法煽动的人，但是你是国家公权力，是堂堂正正的，你不能用黑社会暗搞的办法。讲民主与法制的国 家，怎么能容忍这种手段控制舆论？

现 在苏联的三大遗产，经济制度的遗产我们扔了，法律制度的遗产、意识形态控制的遗产，我们死抱住不放，完全的继承。人家自己都已经扔了，检验失败了，亡国 了，解体了，我们还奉为宝贝。所以我们必须要清醒地认识到，中国的改革开放，必须是两条腿走路，经济体制改革了，政治体制必须跟上。政治体制里面，很重要 的内容，就是司法体制改革，可以是政治体制改革的代价最小、不会导致混乱的突破口。律师制度改革、刑事诉讼制度改革，只是司法体制改革的一小部分而已。

刑 诉的角度，前苏联的遗产有什么东西？刑事诉讼，苏联就是检察院、特情组织、契卡，可以控制法院，可以决定案件的结果，法院只是过个形式。以党内斗争、党内 清洗代替国家法律，代替法庭审判。苏共中央清洗的时候，大批中央委员被直接军法枪毙，侦查机关的权力超过法院，凌驾于法律之上。斯大林杀人很方便，法院根 本没有用，法院审判的形式都不用走。我们文化大革命就是学了这个，把法院作废，公检法作废，工人组织可以杀人，刘少奇不用审判就是大叛徒、大内奸、大工 贼。也不是刑法罪名，刑法上没有这些罪，那时也没有刑法，只有镇反条例，都是政治罪名。不用开庭，不用辩护，那时律师早在反右时就已经灭了。这就是继承苏 联那一套。所以我为什么说，高检高法专家们昨天讲的思路，关于刑事诉讼法的修改，没有我的宏观。因为他们是在现有的笼子里，想进行一些修修补补，根本没有 考虑60年了，需要认真反思清理前苏 联送给我们的恶劣遗产。《刑事诉讼法》在这个根本问题上不解决，下面的量刑制度改变，都是枝节性的问题。树根烂了，树叶不可能茂盛。《刑事诉讼法》的修改 必须要有大思路，必须树立法院的权威，建立法庭为中心的刑诉模式，让侦、诉指挥法庭的现象杜绝。现在的理论说，让法院密切配合纪委、公安、检察，胡扯！如 果这样配合，法院听侦查的，抓起来就是罪犯，不需要审判，侦查机关的观念没有人去审查他，没有后续的抗辩和质疑，冤假错案就会大量发生。律师有什么用？ 公、检的地位不但比律师高，其实比法院还高。法院现在怕纪委、怕检察。为什么？因为很多法官屁股后面有屎。如果这个案子支持律师的观点，不按照我纪委、检 察院的观点、要求把他判掉，那么你法官等着被抓吧。纪委的抽屉里面有一堆检举信，随便找一个就可以立案抓人，而且往往一抓一个准。这样的环境里面，检察院 有抓人权，纪委有抓人权，他们在向法院提起指控，法官他怎么会支持律师对反腐败案的无罪辩护呢？明明冤也要判掉。这样我法官自己安全了。冤案是纪、检要求 判的，要追究大家一起死，要抗着大家一块抗。很多东西，就是按苏联模式进行司法设计的，我们的检察权非常强势。有侦查权、拘留权、批捕权、鉴定权、退查 权、延期权、公诉权、列席权、抗诉权、司法建议权、法庭监督权、监所监督权、同公安联合的伪证侦查权，抓律师权。每一个诉讼环节，他都占全了。公诉权和侦 查权混在一起，一个案件审理，律师不知道，法官什么思路，这个审判机密不能告诉你，告诉是泄密，法官可以撤职、调离，律师可以处分。而检察院不但可以打 听，还可以听你的核心，到审判委员会来听。听了不好，回去一个司法建议书过来了，而你律师是绝对不行的。“抗辩平衡”，在中国是形式上的。哪有法庭公平审 判，表面的平衡，回到审委会，绝对不平衡，控方是强势的，辩方没有地位，很多案宣判的时候，检察都不来，因为他早知道结果了。只有律师在那树起耳朵听，这 个案子有罪还是无罪。这就是中国法庭的现状，这些个东西哪里来的？苏联继承来的，就是契卡、检察院远远高于法庭，他杀人不需要审判，军法就解决掉了，法庭 算什么？律师则根本不需要。所以，这个就是刑事诉讼第一个要清理的东西，就是法庭的地位问题。

 

应当取消检察院的侦查权，侦诉分离

 

律 师地位必须与控方平等。《刑事诉讼法》的修改，不是小补小修，而是要从根本诉讼架构模式上，进行重新构建。必须取消检察院列席审委会的权利，律师不知道， 检察院也不能知道，让法院独立讨论。取消法庭监督权。昨天王军厅长讲了，加强司法监督权，检察院的叫量刑建议，律师的叫量刑意见。建议有监督的意思。这从 骨子里就可以看出，检察院是认为法庭根本就没有什么平等抗辩的，不但同你律师不是一个级别的，连审判的法官，我都是有权监督的。我的量刑建议，你法院必须 当回事。而律师的嘛，说过就是，参考而已。量刑建议提交给法庭，应当照办，建议必须尊重。而律师意见，可听可不听。

这 不是他保守，而是我们中国现在的刑诉法，权力架构的设计就是这样的。在现在的这个法的基础上改革，高检就有理由这样构想。这体现了苏联旧法思想对他们的影 响。我是公共权力，代表国家公诉，维护国家安全；而你律师是给杀人犯、强奸犯辩护，你跟杀人犯、强奸犯差不多。你的意见不能同我的平起平坐。60年苏联旧法思想教育影响下来，我们很多的检察机关的同志，包括高层的同志，受了苏联遗毒的很深影响而不自知，还以为有坚定的法理基础。

很 多学术场合，特别是一些国际范围的刑事论坛，我们检察系统同志，同律师、学者总说不到一块，经常争起来。前几天陈光中教授就同检察院的当场争起来，他们说 《刑诉法》高于《律师法》，一个是人大全会通过的，一个是人大常委会立的。律师会见权就是要限制。说新立的律师法效力不如刑诉法高。

同 一法律渊源的法律等级的常识、新法优于旧法的基本常识，这样的高层的会上，他都会讲出这种外行话。其实他不是外行，根本原因就是前苏联法学思想的根深蒂 固。他不是客观地探讨中国的法治如何进步，而是门户之见极深，本位观念极重，为自己的系统争权利。不是我们高法、高检的领导个人有什么问题，是潜意识的影 响，他们的思维模式早已经固定了。他们的法律水平，他们对社会的观察了解，比我们深很多。但由于我们整个司法思想是受苏联余毒影响的，这些现象就产生了。

所 以我的建议是，取消检察院的侦查权，反贪、反渎都并入公安系列的反贪局；取消法庭监督权，列席审委会权，退查重诉权。公诉权必须同律师辩护权均衡，而不能 高于律师，更不能高于法庭。类似于英美法系的国家律师公诉。更不能限制证人，抓证人。现在反贪局和公诉处联合抓证人、威胁证人、限制证人人身自由的现象非 常严重。

退 查重诉问题，昨天很多律师互动中提问，我这里回应一下。《刑事诉讼法》没有这个规定，是最高检察院自己搞了一个刑诉法的实施意见的解释里面，讲到可以撤 诉，但是也严格限定“没有新的事实，没有新的证据，不得重新起诉”。最高法院的刑诉法实施解释，也规定“没有新的事实，没有新的证据，不得重新受理”。因 此，严格规定不是没有，是有的。在立法层面，他们已经把《刑事诉讼法》限制的权利，高检、高法用司法解释扩大解释了，在司法实践中，又进一步扩张，没有新 的证据，新的事实，他照样起诉，法院照样受理，我们的法律权利就被这样扩散了。我为这个东西，在浙江丽水的法庭上同检察院斗，开了两次庭，我的无罪意见他 无法反驳，法院判不了，检察撤诉了。一个月又诉过来。我说这是违法的，是你们检察机关自己搞的地方粮票，高检自己的解释，翻翻《刑事诉讼法》，有没有退查 重诉权？即使按照最高检的规定，你也没有新的事实和证据，你也无权再起诉。他们说，我有新证据，于是从一组证据里面拿出一页复印件，这是当时起诉复印的时 候漏掉的，这是新证据吗？

 

公诉权和辩护权必须平等

 

所 以，中国的法庭，律师和检察官的地位不平等。西方很多的抗辩制的法庭，公诉人就是律师，香港很多律师，检察公诉职能就是律师进行的，双方都是律师。而我们 中国大陆，检察官是官，同法院平等，共同对付罪犯和律师。比如伪证罪，其实我们都知道，法庭上的大量伪证、不实证据，是公权机关公安局、检察院提供的。法 庭的虚假证据最多的是控方提供的。刑讯逼供的证据，就是最大的伪证。但是有没有警察、检察官伪证罪？没有。只有律师伪证罪。公权只有刑讯逼供罪。把人搞 死、搞残才算犯罪，弄出伪证提供给法庭没有罪。如果平等的追究诉讼当事人，控方、侦查方都是当事人，追究他们的伪证罪，很多警察、反贪局的人，很多纪委的 人都可以判。为什么伪证罪专门只对律师来？

还 有一个反渎职侦查，反贪侦查，又有侦查权，又有批捕权，又有监督权，还有联合公安的抓律师权（伪证罪），抓证人权（行贿罪），这样的情况下面，控辩怎么平 衡？但我们的刑诉法表面上又写着控辩平衡。这些个法律笑话，已经在中国存在了六十年，这就是苏联的遗产，我们从他那学来的、继承来的。

另 外一个问题，党内清洗代替司法的问题，在当前中国有扩大的趋势。《宪法》规定，除了公安、安全、检察机关，任何其他个人和单位、组织，不得限制人身自由， 不得进行刑事侦查活动。但是我们长期地、公开地在违反。以党纪代行国法，规避严格的办案时限规定和会见律师的规定。我们要建立严格文明的司法，必须限制党 纪审查司法化，以党的纪律审查代替刑事侦查，限制人身自由，一定要坚决禁止。前苏联的司法遗产对我们中国今日的影响，必须清除。

 

律师刑事辩护的功能

 

律师刑辩的功能是干嘛用的？制约公权的滥用，防止司法的失误，在合法对抗中发现真相，防止冤假错案，防止错杀，防止30%的冤案。在反腐败案子当中，至少30%的冤案。这个数据很难让人相信，但是我是绝对有把握的。不是指完全无罪的冤，而是指导致冤判的虚假情节，至少30%案 件是有的。这个严重性，很多公权人士是不知道的，或者说是知道而不愿公开承认的。很多从检察院出来的律师，他们都会承认这一点，有的认为还不止。根据我自 己办案的实践经验，这个数据还是保守的。当然，这个说法，检察院、纪委是不会承认的，在座很多律师如果办过职务犯罪的辩护，我相信你们清楚。信访当中发现 的冤假错案远远不止这个比例。

有的冤案不是无罪冤案，有一些官员是有罪的，但是每一个案子里面都有水份，大部情节的冤案。个别情节的冤案、是普遍发生的，至少90%以上，100万里面有可能50万是假的，甚至有可能80万是假的。我二审辩护的杭州萧山一个冤案，指控58万，一审排除了52万，另外6万多是叫办公室整理上交还没有及时交掉的，照样判他5年半。数字总数下来了，量刑上去了，他要报复你，你说他刑讯逼供搞假证，就认定你不老实，态度不好，6万多也可以判你5年半。你当庭喴冤，揭露逼供，态度极端恶劣，重判你。52万假口供怎么来的？法院不管，他要保护检察院，视而不见。喊冤就是态度恶劣吗？

现 在我们律师的作用，是要能够在法庭上，让弱势的被告讲出真话，律师还要帮助失去自由的被告进行调查取证。昨天顾教授说，不主张律师调查，不要律师举证，只 要驳论控方证据进行辩护就够了。这在中国做不到。你不调查，不进行反证据举证，证明被告无罪或者是罪轻，有时根本组织不起严密的辩护体系。律师要保障普众 的人权，要防止社会非理性的渲泄，防止司法的强权，让老百姓在法庭上能够实现公平正义。这一切，很大程度上是靠律师实现。像赵作海案，我们律师都提了，不 是没提，但是提的不够强有力，当时没有网络社会。李庄案我全程公开，所有证据目录都公开，判决书也公开，后来搞得当地很紧张了，这是对他们的一个重大的制 约，司法的公开化是最大的力量。要让全社会来监督司法的运作，保障公平正义。法庭真相不同于网络事件，它是对抗的，各方观点、证据都充分展示的。能够让稍 有法律基础的人都看出对错，知道真相。我们律师，要通过法律服务工作，帮助国家的和谐稳定，把信访大军带回到法庭，让律师用法律的语言和规则，代言出那些 公共权力要治理的人的真实想法，让法庭做出合理的判决，大量地消除社会的暴力性的群体事件，减少非理性的犯罪，实现真的和谐。

 

中国律师面对的困境

 

中 国律师目前的生存环境，就象大家知道的，比较糟糕。政治的困境，不被信任，刑辩上的困境，辩护无用。今年我办了七八个刑案，有三个是冤案，做无罪辩护，法 院都作了有罪判决。不是我专门做无罪律师，而是因为老百姓到处打听，有冤的找上我希望我打硬仗，因为目前的环境下，直接同冤案制造者对抗风险太大了，一般 律师都不愿意接这种案。我也不愿接，但是来找的多了，看到冤得实在太离谱，总也接几个，一接就卷进了旋涡。累得半死，气得半死，但是结果并不能为民申冤。 湖州的一个汶川捐款的冤案，四个被告被冤判十年以上，二审我介入辩护，两个法庭上300多 个人旁听，至少一半的人在法庭调查时为被告受到的非人折磨流下了眼泪，我发表辩护意见时，专设的同步直播的视频法庭中二百多人掌声不断，庭后整个社会都传 开了，冤案已经真相大白。被告儿子为她妈妈的冤屈，在法院台阶下对律师长跪不起，拉都拉不起来，全场哭得稀里哗啦。但二审开庭后拖了一个多月，内部反复协 调、请示，照样维持原判。因为这个案一旦判无罪，一手制造冤案搞刑讯的这些人，没有办法收场。我原来也一直认为，冤案都是由于客观原因，出于法官过失才导 致的，现在我已经完全相信，很多冤案是故意造成的。他们明知冤案，为了某种目的，也要硬判掉。中国的司法公信力，其实就是这样丧失的。很多老上访的冤案， 就是这样造成的。为了掩盖一个错误，只有制造更多的错误，为了一个小错误，只有制造一个更大的错误。

行政诉讼上的困境，律师同公权对立，处境艰难；民商代理中也有困境，司法风气不良，法官腐败，律师参与勾兑司法。比刑事案更严重。因为民法的概念比刑法更模糊，法官有很大的自由裁量权。多判了一千万也对，少判一千万也对。

中国律师业当前困境的成因，有历史传统的因素，中国历来的5000年文化传承，少数人的权利决定多数人的命运，律师作为绝大多数人的命运的代言者，想平等地同权力人对话，本身就会导致打压。

当 然律师的环境好不好，也同政治架构因素相关。中国的律师远远没有成为独立自由的力量，整个司法权力的设计，司法局是公检法司里最弱势的机关，我们律师则是 最弱势的司法局下面管理的小律师。在法律人当中，律师是最弱势的草根，公安局强势，检察院法院很强势，大学教授有国家的工资可以拿，我们律师有什么？国家 不给你一分钱，还要交很重的税。

再一个是律师素质因素，很多律师在全国人大开会时，都是负面议题的对象，被人家讲不起。

经济地位的因素，自谋职业，竞争激烈。像李庄案件，有很多律师支持他，但也有不少律师讥笑他，说他终于出问题了。有的人是幸灾乐祸，因为是业务竞争对手，终于这家伙被抓了，我们的业务机会来了，经济竞争造成了这样的一种心态。

还有就是法律伦理的因素，认为律师总是为坏人说话。律师天生就是坏的，为了赚钱是没有正义立场的。法律伦理上不同情律师。

 

刑事律师的风险来源

 

律 师的风险来自哪里？第一个来自于公权力的风险，得罪了纪委，得罪了检察院，得罪了公安局，轻则没有业务。你请了这个律师？糟糕了。你请他，我们判的更重一 点。明明五年，判你八年，公检法的办案人这么一说，业务自然没了。严重一点，就是抓起来了，会见中的冲突，公安、反贪不高兴了，他可以找理由抓你、投诉 你。去看守所，专门装了摄像头，就是监督律师。

还有来自于委托人的风险，可能投诉你。请你时，律师费多少无所谓，只要能接。一旦判了以后没有实现目的，有个别的当事人就倒过来投诉你。当然绝大多数有层次的当事人不会这样，但是经济很困难的人，文化不高的人，他就看结果，对你的工作视而不见，目的达不到就投诉你。

还有来自被害人的风险，你为凶手辩护，一家人女儿被杀，辩好后法院的门你出不去，要打你。

来 自于证人的风险，很容易搞成律师伪证罪，明明是刑讯逼供的假证言，律师取到真相证言，检察院就把证人抓进去，再固定假证言，证人就说我翻供，是这个律师教 的，然后就来弄律师。很多年轻律师出事，没有经验不老练，自己不知道闯祸在哪里？一旦可以抓证人，是很容易固定出对检察院有利的证言的。假供就变成真供， 律师取到的真证，反而变成了伪证，律师就可能被抓。

还有来自收费的风险，像李庄案，商业律师做一个上市业务，收250万，并购項目十多亿，他收1000万，都可以，没有人说他不正常。但李庄刑事辩护带民事顾问，收龚家150万，就成了最大的罪恶。为什么？比较。中国各地、各阶层的人千差万别，全国有的地方，大学生毕业一个月1500块钱，有的穷困乡村，全家一年收入1000元不到，就这点钱，在他们眼里，李庄一个案子就收150万，在这样的经济对比下，这不是黑律师是什么？有的相对不发达地区，象云贵川山区，出来打工不成，沦为流窜杀人犯，抢劫杀害出租车司机，死刑以后，家属收骨灰都来不了，因为没有钱，没有路费。电话中说，政府你行行好，帮助我们埋了吧。像这样的当事人，100、200元都是大钱，你一个案收150万，他们的惊讶、愤怒是可想而知的。

从这个立场看过来，律师当然很黑。但是，象黃光裕案，力拓案，你如果按标准只收3万辩护费，他一定觉得请错了律师，开出这个价，这个律师有毛病。他是不会请你这个档次的律师的，这太掉他的身份了。他肯定不要。亿万富豪拿出150万是小钱。

我 为一个证券公司董事长辩护，公安部办公厅、证监会办公厅、银监会办公厅一起答复，说这个证券公司非法吸收公众存款32亿，可以认定构成犯罪。当地公安机关 按照这个答复立案侦查，检察院按这个依据起诉。实际上就是一个保底回报理财的违规行为，因为这个公司经过了证监会的审批，可以接受公众存款委托理财，是 “合法”吸收公众存款，而不是“非法”。只是用保底吸存的方法，违反了证监会的行政规定。如果按“非吸罪”，五任董事长都可以判十年到无期。我为负责28 亿的指控最重的一位董事长作无罪辩护，指出三个办公厅的答复是违法无效的，混淆了刑事违法和行政违法的界线，三个办公厅没有司法解释权，他不是高法、高 检，无权对犯罪构成进行扩大解释。因此这份最重要的定罪依据不能被法庭适用。五被告都不构成犯罪。法院觉得律师的意见完全成立，但是公安已经搞了两年，也 没有办法不买帐。于是搞“和谐”，32亿的非法吸收公众存款案，判罪名成立，但四个被告，包括我这个，判免予刑事处罚，一个董事长判二缓三。辩护实质上完 全成功。一个形势严竣的死案、三大办公厅批复的案，打活了，连带其他四位被告，一起解脱，没有关。当时我接这个案时，报了个辩护费用标准，董事长说，你看 不起我。你这样的律师，收这点费怎么够？主动加一倍，说这还是低的，多包涵，拜托你尽量帮我尽职辩护。他说我怎么会去请几万的律师？大家说，对这样的刑 案，是不是比一个公司上市要重要得多？是不是涉及一个企业的存亡、五个人的后半辈子？如果我收他一个公司上市的律师费用，高不高？根本不高。但是中国刑事 律师收不了。我们有刑事律师收费标准。如果我是在美国、香港，这个案子收一千万律师都不高。因此，律师面对的是各种各样的当事人，上至部长、省长，下至乞 丐、游民，都是你的法律服务对象。法律服务市场是一个差异性市场，律师面对的有亿万富豪，也有一贫如洗卖血打工的，收费标准肯定不一样。没有办法按个案放 大来进行极端化的对比。但是，律师的品牌是极难树立的，没有真才实学，没有真正的水平，没有大风大浪中出来的经典名案，你进不了大律师的行列，没有人会通 过吹牛就相信你。当事人，特别是一些实业家，他是会判断的。一个律师可以骗人家一个案子，但是不可能骗一辈子，不可能靠吹牛建立长期的信誉。亿万富豪不会 请没有水平的、不敢依法抗争的、没有处理大案经验的、没有一点名望的律师。因为他的身家性命交给你了。他要求的法律服务标准也是不同的。一万个律师让他看 中，选为辩护人、代理人的，没有几个。因此没有什么好妒嫉的。这是市场选择，也是一分钱一分货。对于没有钱的穷人，我们干脆免费，法律援助，我们京衡集团 去年做了四十多件法律援助，国家贴一半律师费，我所里加一半给主办律师，当事人一分钱不收。国家建立了法律援助制度，由政府购买服务，为弱势群体购买法律 消费。律师自己如果愿意免费，这是他道德高尚，但是不能强迫律师免费。这同不能要公务员上班不要工资、不能要工人上班不发工资是一样的。因为律师国家不给 一分钱，他是靠自己的劳动生存。他的劳动就是法律服务，凭什么要他免费？！但是我们的政策制订者，没有看到这种差异性。现在网络上的舆论不了解中国法律服 务业，很容易跟风，形成一种极端化的言语霸权。不是各种立场的客观比较思考。

还有来自于同行的风险，也很多，律师同行之间互相拆台，互相检举。

 

中国是一条老旧的大船，我们是他上面的水手

 

时 间关系，最后讲一个问题，中国法治走向和律师前途。中国律师业的未来，有赖于国家司法改革的推进。我们只有寄希望于文明理性的国家司法体制改革，中国的法 院确实树立了它的权威，才有我们律师的地位。只有法庭是独立理性的，我们律师的辩护、代理才是有用的。律师是国家稳定的重要力量，不是异己力量，要改变担 心律师的观念，打压律师的做法。同时，律师需要冷静反思，同官方要互相读懂语言，不要老是抱怨。

我 在多种场合这样讲：中国是一艘慢腾腾的大船，我们是船上的水手，只能帮助划桨，让他开得快一点。你不要一个人脱离他的速度老往前面跑，你会从船头掉到大海 里，要淹死的，现在中国的一些很有社会责任感的维权律师，就是吃了这个苦头，没有分析上下左右的环境，一个人孤军奋战，伟大抱负没有实现，把自己先毁掉 了。当然每个时代都会有一些人要牺牲，会有一些先行者付出代价，但我还是希望真正有思想的人都不要遭遇厄运。我们希望做一个水手，尽快帮助这艘大船往前 走，这是我自己的一些人生感悟。

    谢谢大家。

 

 

附：本次演讲没有讲完的课件提纲

 

 

中国法治走向与律师前途

中国律师业的使命和司法改革中的定位
律师是国家稳定的重要力量不是异已力量 改变担心律师的观念打压律师的做法 律师需要冷静反思同官方互相读懂语言 发挥主观能动性全方位帮助国家司法改革 克服急躁情绪、抱怨心态、功利目标 冷静理性为国建言为民分忧 通过个案促进国家民主与法制建设

当前司法制度改革的基本途径选择

司法改革的重点在中国法院制度改革 检、警、律只是枝节问题 从法律伦理上确立法官独立观念 从最高法院始提升法院在国家权力架构中的地位 从定罪权改革入手确保法院独立审判 建设强势法院干预政治和政府宏观经济行为 提高当庭判决比例实现法官审判权回归 从法官职业化着手培养忠于国家法律的法官队伍 探索大区法院、专门法院模式摆脱司法地方化 推动法律共同体循环交流改变公权混合观念

李庄案暴露的律师权利问题

律师会见权、调查权、阅巻权、取证权、申 请鉴定权、调取证据权、执业不被自己的当事人检举权、申请控方证人出庭权、辩方证人出庭权、向被告通报案情的豁免权、法庭调查中的反对权、律师申请回避 权、当庭质证权、当庭补充证据权；法院的违法言辞证据排除权；取消检察院对法院的干预权；合议庭权力不被干预权；非审判人员不准干预定案问题；禁止案件内 部请示问题；保护证人问题；法官专业技能问题；禁止非法关押点问题；禁止夜晚审讯常态化问题。

死刑权上收背景下的刑事司法观

旧的刑事司法观念：打击第一，保护第二
对法官：“两个基本”，是指法院审判刑事案件，只要做到“基本事实清楚、基本证据确凿”，就可以定案下判，而不要对所有的疑问全部查明，也不用“疑罪从轻”，而是直接根据形势需要下判。
对律师：刑事辩护的要求，就是“要看大局，看形势的需要，辩护中抓主要问题，不要纠缠细枝末节的问题和证据”。
为防止冤杀错杀，实现司法公正，这种落后陈旧观念必须改变 ，但是阻力很大。官员都只有自己出事沦为阶下囚才能够明白，才会理解律师。

刑事诉讼法修改的前沿问题

第一个问题：基本原则的修改
人权保障（人权入宪＼国际条约＼司法现状）
程序法定（正当程序明确规定）
无罪推定（审判定罪＼控方举证＼有利被告）
保障辩护（不仅是有权获得辩护）
程序公开（审判委员会问题）
控辩平衡（检察权问题）

刑事诉讼法修改的前沿问题

第二个问题：嫌疑人的权利保护
关于律师在场权
关于律师会见权
关于被告陈默权
关于不得要求自证其罪
关于全程录像
关于强制措施

刑事诉讼法修改的前沿问题

第三个问题：律师辩护权保障
关于律师介入的时间
关于律师的阅卷权
关于律师的取证权
关于刑法３０６条
关于律师的庭审发言豁免权
关于律师的保密权

刑事诉讼法修改的前沿问题

第四个问题：审判程序的改革
关于死刑核准权上收问题
关于违法证据排除问题
关于职权主义和当事人主义
关于审判委员会制度改革
关于法官独立问题
关于审判监督程序和申诉期限

刑事诉讼法修改的前沿问题

第五个问题：刑事证据制度的完善
控方证据和辩方证据
合法证据和违法证据
客观真实和法律真实
关于主要事实＼基本事实＼排除怀疑
有利于打击和有利于被告
科技手段运用：
客观性＼独立性＼中立性

当前刑诉法修改的争论焦点

《关于办理死刑案件审查判断证据若干问题的规定》
《关于办理刑事案件排除非法证据若干问题的规定》
 “采用刑讯逼供等非法取得的犯罪嫌疑人、被告人供述和采用暴力、威胁等非法方法取得的证人证言、被害人陈述，属于非法言词证据。”
“非法言词证据，应当依法予以排除，不能作为定案根据……不能作为批准逮捕、提起公诉的依据。”
不容乐观的实施现状：基本搁置
法院为什么不敢落实这两个规定？

和谐司法的途径选择

刑事司法的文明、公正、权威，中国刑事律师作用的发挥，有赖于国家司法改革
只有落实依宪治国才有可能有和谐司法
只有树立法治权威，才有和谐社会
    只有限制封闭的权力，将权力交给独立公正的法庭，才有可能实现社会和谐
必须立即启动实质性的中国司法改革
   最高法院现在出台的改革都只是行政范围的、微观的改革，不可能真正解决问题。 改革必须在国家司法结构的层面，中央政法委和全国人大常委会的层面进行，才有可能奏效
经济充满活力的中国，已经倒逼上层建筑的改革，
在党的领导下,司法改革司法文明一定能在中国实现

谢谢

中国法学会刑辩峰会

北 京
2011.1.16