摘要：

    三国斩与三国杀之争以盛大撤诉落下帷幕，然而，由此留下的问题却没有完全解决，到底网游企业如何展开自己的知识产权战略布局，笔者将在本文内与各位分享。

关键词：

    著作权 方法专利 三国杀 三国斩

正文：

    版权保护意识在当今的互联网业界不可谓不高，然而，三国斩与三国杀之争，所体现的是网游企业在方法专利方面布局的不足，由此不得不在游戏保护方面所面临窘境。

    在谈著作权（也称版权）保护与专利保护之前，不得不对两者的根本区别做一下厘清。著作权所保护是作品表达的形式，关注点在于作品是否具有独创性，而专利权所保护的是一项产品或方法的内在实质或思想，关注点于在创造性，两者虽然只有一字之差但相差甚远。由此，引出两者保护的侧重不同。

    当游戏采用著作权保护的时候，保护的范围仅落在游戏的页面、图形、人物形象及源程序代码，然而，做为游戏本身的精髓，游戏的玩法并没有被保护到。所以，在业界经常会出现几款游戏界面、人物或有所区别、但游戏方法和情节极为类似的情况，在该种情况下，被模仿或被山寨的网游企业几乎很难用著作权法去主张自己的正当权利。

    而采用方法专利来保护游戏的精髓即游戏玩法将在很大程度解决这一难题，但必须指出的是作为纯粹的智力活动的规则和方法不属于中国专利法保护的客体，所以，做为具有“可专利性”的方法专利必须是商业方法专利。

    1998年，美国联邦巡回上诉法院(CAFC)就有关案作出判决，确认原告一项应用于互联网的商业方法软件-网络金融服务数字处理系统(注：美国第5193056号专利。)具有可专利性，从此清楚表明商业方法是美国专利法所保护的客体之一。在该案一审中，麻省联邦法院根据既往专利判例确立的原则，认为该专利描述的纯属商业方法，不应属于专利保护的范围。而作为上诉法院的CAFC最终判决专利权有效。此案导致大量有关电子商务的商业方法专利申请案涌向美国专利商标局，相关诉讼也在法院呈上升趋势。

    而就我国而言，国家知识产权局编写的《审查指南》(2006年版)中，为了对“涉及智力活动的规则和方法的发明专利申请”给出更为清楚、更为明确的审查标准，规定了“涉及智力活动的规则和方法的发明专利申请”的审查原则：即：“(1)如果一项权利要求仅仅涉及智力活动的规则和方法，则不应当被授予专利权。如果一项权利要求，除其主题名称以外，对其进行限定的全部内容均为智力活动的规则和方法，则该权利要求实质上仅仅涉及智力活动的规则和方法，也不应当被授予专利权。(2)除了上述(1)所描述的情形之外，如果一项权利要求在对其进行限定的全部内容中既包含智力活动的规则和方法的内容，又包含技术特征，则该权利要求就整体而言并不是一种智力活动的规则和方法，不应当依据专利法第二十五条排除其获得专利权的可能性，需要具体分析，按下述两种情况区别对待：(i)如果发明对于现有技术的贡献仅仅在于属于智力活动的规则和方法的部分，则应将该发明视为智力活动的规则和方法，不授予其专利权;(ii)如果发明对于现有技术的贡献不在于或不仅仅在于属于智力活动的规则和方法的部分，则不能依据专利法第二十五条第一款第(二)项拒绝授予其专利权。”

    虽然，网游企业找到游戏方法的“可专利点”有一定的难度，但根据笔者所查询的到由游戏公司所申请成功的方法专利，已经布署在了阻断网络游戏外挂程序的方法、网络上的帐号确认方法、收费与交易技术、网络有奖游戏系统及操作方法等方面，由此可见，采用著作权法与专利法相结合的知识产权战略保护将更好的保护游戏开发者的合法利益。

    希望，此次三国“斩”、“杀”之争能引起网游业界重视，以此避免“为他人做嫁衣的”情况再次上演。

本文作者：周宾卿, 知识产权律师,上海数码互动娱乐专业委员会首席法律顾问

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