陕西书宝律师事务所办理涉外土地法律法务操作指引
概念界定
21“外商投资房地产”中的“外商”即外国投资者，是指外国企业、机构和个人，以及具有中国法人资格的外商投资企业。涉及港澳台投资者的土地法律业务，参照对外国投资者的规定而适用本编的内容。
2“境外投资者”，包括外国投资者和港澳台投资者。
3“外商投资房地产企业”是指从事普通住宅、公寓、别墅等各类住宅、宾馆(饭店)、度假村、写字楼、会展中心、商业设施、主题公园等建设经营，或以上述项目建设为目的的土地开发或成片开发项目的外商投资企业。
主要法律依据
214·l《外资企业法实施细则》
214.2《关于外商投资企业境内投资的暂行规定》
214.3《外汇管理条例》
214.4《外商投资项目核准暂行管理办法》
214.5《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》
214·6《关于贯彻落实(关于规范房地产市场外资准入和管理的通知)有关问题的通知》。
214·7《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》。
214.8《关于外商收购境内建设用地使用权外汇登记有关问题的批复》。
214.9《关于做好外商投资房地产业备案工作的通知》。
214.10《关于外国投资者并购境内企业的规定》。
214.11《关于规范房地产市场外汇管理有关问题的通知》。
214.12《外商投资产业指导目录(2007年修订)》。
外商投资房地产领域的分类规定
1鼓励类项目。(外商投资房地产领域已经没有鼓励类项目)
2限制类项目
2.1土地成片开发(限于合资、合作)。
2.2高档宾馆、别墅、高档写字楼和国际会展中心的建设、经营。
2.3房地产二级市场交易及房地产中介或经纪公司。
3禁止类项目：高尔夫球场的建设、经营。
商业存在原则
境外机构和个人在境内购买非自用房地产，其目的是用于出售、出租等经营活动，属于投资经营行为，根据《中华人民共和国中外合资经营企业法》、《中华人民共和国中外合作经营企业法》、《中华人民共和国外资企业法》等规定，应依法申请设立外商投资企业，并在核准的经营范围内开展经营活动。境外投资者未按照外商投资法律的规定取得《外商投资企业批准证书》和《营业执照》的，不得进行房地产开发和经营活动。所以，境外投资者在中国投资房地产业，必须遵循商业存在原则，设立外商投资房地产公司。
项目公司原则
外商在中国境内从事房地产的开发和经营，申请设立房地产公司，必须遵循“项目公司”原则，即先取得建设用地使用权、房地产建筑物所有权，或者已经与土地管理部门、土地开发商、房地产建筑物所有人签订建设用地使用权或者房产权的预约出让、购买协议。如果上述条件不具备，审批部门则不予批准设立外商投资房地产公司。
外商参与建设用地使用权招拍挂的特殊要求
外商以出让方式取得国有建设用地使用权与境内企业、个人区别不大，依据《外汇管理条例》、《关于规范房地产市场外汇管理的通知》以及其他规范性文件的规定，外商参加境内土地管理部门组织的“招、拍、挂”出让建设用地使用权的特殊规定在于，外商需要申请开立“临时土地保证金账户”。
律师代理外商参与建设用地使用权“招、拍、挂”相关业务时的注意事项
1临时土地保证金账户资金结汇须经外汇局逐笔核准，结汇用途仅限于购买建设用地使用权及地表附着不动产，具体审核材料由各地方外汇管理局根据实际情况规定。
2外国投资者在已收购的建设用地使用权注册成立经济实体前，不得以该建设用地使用权在境内从事出租、转售、抵押贷款等经营活动。
3外国投资者在支付土地保证金后，如未设立外商投资企业，应向外汇局申请关闭临时土地保证金账户，账户剩余资金及返还的土地保证金经外汇局批准可以汇出境外。
4外国投资者汇入临时土地保证金账户的外汇资金可以作为日后外商投资企业设立后的外方出资(注册资金)。
外商取得建设用地使用权投资设立房地产开发企业
律师在办理相关业务时应当注意以下方面。
对外商投资设立房地产企业的注册资本与投资总额要求
根据《关于中外合资经营企业注册资本与投资总额比例的暂行规定》、《城市房地产开发经营管理条例》、《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》、《关于贯彻落实(关于规范房地产市场外资准入和管理的意见)有关问题的通知》的相关规定，对外商投资设立房地产企业的注册资本和投资总额的要求，可以归纳为：
(1)房地产开发企业的最低注册资本为100万元人民币(请注意各地方政府可能有更高要求)，其他类房地产企业参照《公司法》及其他相关法律的规定，即独资企业最低注册资本为10万元；非独资企业最低注册资本为3万元。
(2)投资总额在300万美元以下(含300万美元)的，其注册资本应不低于投资总额的70％。
(3)投资总额在300万美元至420万美元的，其注册资本不得低于210万美元。
(4)投资总额在420万美元(含420万美元)以上的，其注册资本应不低于投资总额的50％。
对外商投资设立房地产企业的投资回报要求
外商投资房地产企业的投资各方可以约定不按照出资比例分取红利(中外合资企业投资各方不得约定不按照出资比例分取红利)，不得约定保证任何一方收取固定回报或者变相固定回报的条款。
对外商投资设立房地产企业外汇用汇的要求
根据《关于规范房地产市场外资准入和管理的意见》、《关于规范房地产市场外汇管理的通知》、《关于进一步加强、规范外商直接投资房地产业审批和监管的通知》的相关规定：
(1)从2006年9月1日开始，境外机构和个人通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业，或收购合资企业中方股权，必须以自有资金一次性支付全部转让款，否则外汇局不予办理转股收汇外资外汇登记。
(2)外商投资房地产企业的中外投资各方，不得在合同、章程、股权转让协议以及其他文件中，订立保证任何一方固定回报或变相固定回报的条款，否则外汇局不予办理外商投资企业外汇登记或登记变更。
(3)从2007年5月23日开始，外商投资房地产企业有以下两种情形的，也不能办理外汇结汇手续：①未完成商务部备案手续的；②未通过外商投资企业联合年检的。
境外投资者并购的一般要求
境外投资者并购境内房地产开发企业主要有两种方式：一是股权并购，即普遍意义上的项目公司股权转让；二是资产并购，即普遍意义上的项目转让。
对境外投资者并购境内房地产企业的转让金支付要求
境外投资者通过股权转让及其他方式并购境内房地产企业，须妥善安置职工，处理银行债务，并自外商投资企业营业执照颁发之日起3个月内以自有资金一次性支付全部转让金。
对境外投资者并购境内房地产企业转让主体的要求
对有不良记录的境外投资者，不允许其在境内进行上述股权并购和资产并购(项目转让)活动
并购境内房地产企业的外国投资者的保证
投资者应提交履行《国有建设用地使用权出让合同》、《建设用地规划许可证》、《建设工程规划许可证》等保证函。
外商投资项目核准
外商投资项目核准权限
1国务院核准权限。总投资5亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和总投资l亿美元及以上的限制类项目，由国家发展改革委员会对项目申请报告审核后报国务院核准。
2国家发展改革委员会核准权限。总投资(包括增资额，下同)1亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和总投资5000万美元及以上的限制类项目，由国家发展改革委员会核准项目申请报告。
3地方发展改革部门核准权限。
3.1总投资1亿美元以下的鼓励类、允许类项目和总投资5000万美元以下的限制类项目，由地方发展改革部门核准，地方政府根据实际情况划分各级地方政府的核准权限。
3.2限制类项目只能由省级发展改革部门核准，其核准权不得下放。
外商投资项目核准范围
根据《核准办法》的规定，下列外商投资项目均需要进行核准：
(1)外商投资新设中外合资、中外合作、外商独资企业；
(2)外商并购境内企业；
(3)外商投资企业增资，其中，增资项目的核准权限划分是以新增的投资额为准；
(4)外商投资企业境内再投资；
(5)外商投资企业申请其他新项目。
外商投资企业审批权限
2009年3月5日之前的外商投资企业审批权限
1商务部审批权限。投资总额1亿美元(含1亿美元，包括单次增资)以上的鼓励类、允许类；5000万美元以上的限制类项目的审批。
2地方商务部门审批权限。投资总额1亿美元以下的鼓励类、允许类；5000万美元(含5000万美元，包括单次增资)以下的限制类项目的审批。
地方的审批权限按照各地的规定不同，划分的标准亦有所不同。
商资函[2009]7号对外商投资企业审批权限的变更
2009年3月5日，中华人民共和国商务部发布了《关于进一步改进外商投资审批工作的通知》(商资函[2009]7号)，进一步改进了外商投资审批权限，主要体现在以下几个方面：
(1)原在商务部审核权限内的鼓励类且不需要国家综合平衡的外商投资企业设立、增资、合同／章程及其变更事项，均由省、自治区、直辖市、计划单列市、新疆生产建设兵团、副省级城市商务主管部门和国家级经济技术开发区审核。
(2)经商务部批准设立的外商投资企业，除由国家发展改革委员会核准的限额以上增资事项和控股权由中方向外方发生转移的股权转让事项外，其他变更事项均由地方商务主管部门审核。
(3)外国投资者和外商投资企业并购境内企业的，鼓励类、允许类并购交易额1亿美元及以下、限制类交易额5000万美元及以下的，由地方商务主管部门会同工商、税务、外汇等相关部门根据相关法律、法规规定和《关于外国投资者并购境内企业的规定》审核。
(4)扩大副省级城市商务主管部门和国家级经济技术开发区的外商投资审批权限，商务部此前下放至省级商务主管部门的审批管理事项，副省级城市商务主管部门和国家级经济技术开发区亦享有同等审批管理权限。
2009年3月5日起外商投资企业的审批权限
1商务部审批权限
1.1投资总额1亿美元(含1亿美元)以上的鼓励类、需要国家综合平衡的。
1.2投资总额1亿美元(含1亿美元)以上的允许类。
1.35000万美元以上的限制类项目的审批。
1.4投资总额(包括增资额，下同)1亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和投资总额5000万美元及以上的限制类项目的增资事项，以及控股权由中方向外方发生转移的股权转让事项。
不包括鼓励类、允许类并购交易额1亿美元、限制类交易额5000万美元，控股权不发生转变的。
2地方商务部门审批权限。地方商务部门指省级商务主管部门、副省级城市商务主管部门和国家级经济技术开发区。
2.1投资总额1亿美元以上的鼓励类且不需要国家综合平衡的。
2.2投资总额1亿美元以下的允许类项目。
2.35000万美元(含5000万美元)以下的限制类项目的审批。
2.4除投资总额(包括增资额)1亿美元及以上的鼓励类、允许类项目和投资总额5000万美元及以上的限制类项目中增资事项和控股权由中方向外方发生转移的股权转让事项以外的变更事项。包括鼓励类、允许类并购交易额1亿美元、限制类交易额5000万美元，控股权不发生转变的
'
指引起草执笔人：程永睿律师