解析物权法（132）

解析物权法（132）

陈绪国

【原文】〖承包地收回〗

第一百三十一条承包期内发包人不得收回承包地。农村土地承包法等法律另有规定的，依照其规定。

【解析】〖承包地收回政策〗

本条款，是关于承包地收回政策的规定。此项规定，是基于农村土地承包法第26条的意思重现。按照该项规定，承包期内，如果没有特殊情况，发包人不得收回承包地。

◎〖承包地收回政策〗

承包地收回政策，是指承包期未到期的承包地受法律保护，发包方不得收回承包地。此项物权政策，旨在保障农村土地承包法的权威性和土地承包关系的长期稳定性，保障农民基本的生产资料和一定的生活条件。与此同时，按照政策规定，个别需要收回承包地的，发包方可以收回承包地。

简言之，“承包地不得收回”是一项基本政策，“承包地收回”是一项特殊政策。执行承包地收回政策时，要根据具体情况具体对待。

□〖“承包地不得收回”的基本政策〗

“承包地不得收回”的基本政策，是一项基本国策，具有普适性的特征。与土地承包人的身份权、集体土地的共有权、承包合同的土地财产物权化以及其他的权利相联结，形成承包地权益保护的多道保障机制。

1．土地承包人的身份权决定了“承包地不得收回”的长期政策

俗话说：“靠山吃山，靠水吃水”，指的是人类对于山水、土地等自然资源的依赖性，用在农民身上最为贴切。

农民作为土地承包人，其一生的靠山是土地使用权。农民阶级要生存要发展，所依靠的是土地承包经营权和所承包的土地。如果发包方随意收回承包地，可能会导致许多家庭无端地背井离乡，流离失所，或暴毙街头，或酿成家庭灾难甚至社区灾难。

农用土地的承包，因农民的职业身份和权利而设定，这种身份权和与此身份权派生出来的土地承包权，不是临时性的权利，而是伴随着他们一辈子的终生的权利。国家制定“承包地不得收回”的长期政策，首先想到的是农民的身份和身份权，首先想到的是如何将土地优惠政策向全体农民倾斜并持之以恒。

土地是亿万农民最基本的生产资料，也是最基本的生活保障资料，农业无农民不稳，农民无土地不稳，国家制定“承包地不得收回”的长期政策，是保护农民和保护农业的长久之计。

2．集体土地的共有权的长久性决定了农民承包土地的长久性

农村集体是个土地使用权共同体。这个土地共同体，因农民组织的存在而存在，因农民组织的消亡而消亡。只要这个共同体存在一天，组织和组织成员的土地共有权就存在一天，除非土地被征收征用，除非因严重自然灾害或者环境污染，令集体的土地不存在。

当组织和组织统辖的土地存在时，农民个人所获得的土地使用权，是组织土地共有权的一部分。总体上，组织统辖的土地是农民家庭共同共有。然而，发包方所发包的土地，则是每人按份共有。物权法第99条规定，共有人约定不得分割共有的不动产或者动产，以维持共有关系的，应当按照约定。指的是维持共有关系，需要以共有关系人的意愿为本，不能强制性地破坏他人的共有关系。

况且，土地使用权是一种十分特殊的用益物权，其最基本也是最普遍性的特征，就是使用权人有着长期占有、使用的“特权”。从建设用地使用权到各种农用土地使用权，都有这种长期使用的“特权”。从土地使用权的特性和特权两方面来讲，也证明了集体土地的共有权的长久性决定了农民承包土地的长久性。

3．承包合同的土地财产物权化是定期和可续期的权利

发包人与承包人签订的土地承包合同，耕地使用期为30年，草地使用期为30年至50年，林地使用期为30年至70年。这是一种长期的承包合同，合同期满以后还可以续期。就土地使用期限而言，相当于德国的永佃权和日本的永小作。

众所周知，任何经济合同一经成立，便形成了债权债务关系。这种债权债务关系，可以分为几种形态：一是单一的债权债务关系。譬如，甲乙双方签订了货物购销合同，如果购买者甲方付清了货款，乙方未给付货物，甲方是债权人，乙方是债务人；如果购买者甲方未付清了货款，乙方全给付了货物，甲方是债务人，乙方是债权人。所有这些，都是单一的债权债务关系。二是复合的债权债务关系。譬如，甲乙双方签订了货物购销合同，如果购买者甲方未清了货款，乙方未给付清货物，甲方双方互为债权人和债务人。

那么，现时期，发包人与承包人之间签订的土地承包合同，到底谁是债权人？谁是债务人？

自从2006年以来，一级承包人所承包的土地，全是免费的土地使用权，发包人不是债权人也不是债务人，承包人不是债务人也不是债权人。那么，现时期，发包人与承包人之间签订的土地承包合同出现了新的事物：债权物权化，或者是土地使用权物权化、土地承包经营权物权化。显然，经过债权物权化，或者是土地使用权物权化、土地承包经营权物权化了的承包合同，承包人的土地权利相应地扩大了，由有偿使用土地扩大到无偿使用土地，物权地位大大提高了。与此同时，发包人因为得不到发包者应得的权利，如收租的权利、提成的权利等，物权地位大大降低了。

按照物权法的等级排序，只有高级物权人才可以领导低级物权人。但是，债务关系法里面，合同关系人的民商事关系是平等的。当债务关系取消以后，有可能舍弃债务关系的法律约束力，进而实施物权法的等级排序约束力。由此可以推定，在现阶段，发包人即村或组集体无权干涉承包人的经营自主权，更无权收回承包地，因为承包人已经是土地使用权物权化、土地承包经营权物权化了。

□〖“承包地收回”的特殊政策〗

“承包地收回”的特殊政策，是因为土地承包人自身特殊的原因或者其他原因的发生，而导致土地承包弃权，进而导致发包方依法收回承包地的另类政策。

“承包地收回”的特殊政策的形式，依据农村土地承包法的规定，只有一种形式。但是，如果将国家征收征用土地前收回承包地也算作一种形式，应当是两种形式。本文为省略篇幅，仅论及第一种形式。

一、规定不得收回承包地的情形

农村土地承包法规定，承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，应当按照承包方的意思，保留其土地承包经营权或者允许其依法进行土地承包经营权流转。

按照国家建制的划分，农村集体包括乡镇（小城镇）、行政村、小组三个等级。因此，小城镇可以看作最高一级的集体组织。因此，承包期内，承包方全家迁入小城镇落户的，仍然可以视为农村集体的成员之一。

尽管“保留其土地承包经营权”，承包方因为有了比较稳定的收入来源，或者有了稳定的工作单位，一般不会再回到家乡继续务农，有可能选择出租、转让等土地流转的方式来保有土地承包经营权。

二、规定应当收回承包地的情形

农村土地承包法规定，承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方。承包方不交回的，发包方可以收回承包的耕地和草地。

所谓设区的市，是比县级市高一至两个规格的大中型设区的城市。包括正省级、副省级、正厅级、副厅级城市，均比县级市高等级设区的城市。承包期内，承包方全家迁入这些设区的城市，就有了比较稳定的收入来源；即使没有比较稳定的收入来源，也有比较稳定的最低生活保障。这是国家规定应当收回承包地的主要原因。其他原因，下一步作深入分析。

三、为什么两种情形不一样

1．历史惯例

以上两种情形，即不得收回承包地和应当收回承包地的两种情形，有些是按照惯例执行的，有些不是按照惯例执行的。而且，惯例也限于一种形式。

解放初期，全国实行土地改革时，凡是在城市或者城镇工作的人员及其成年人家属，均可获得50%份额的农用土地。现役军人可以分得100%份额的农用土地。后来因为农业合作化和集体化的缘故，这些已经分配的土地全部归公了。这是一种惯例。

从上世纪八十年代末期到农村土地承包法出台之前，凡是获得城市、城镇户口的居民，一律被收回土地使用权或者土地承包经营权。这是另外一种惯例。

说“有些是按照惯例执行的”，一是指“不得收回承包地”这一类型，与土地改革分配土地一样的“离乡不离土”，仍然保留了土地使用权，只不过是土改时得到的份额少一些而已。二是指应当收回承包地”，是“按照凡是获得城市、城镇户口的居民，一律被收回土地使用权或者土地承包经营权”这种基本惯例执行的。

说“有些不是按照惯例执行的”，是指“不得收回承包地”和“应当收回承包地”两者都有与某一时期的惯例不同。譬如，长期以来，凡是获得城市、城镇户口的居民，一律被收回土地使用权或者土地承包经营权，这是基本惯例，“不得收回承包地”不是按照此惯例执行的。

2．物权政策向弱势者倾斜

那么，农村土地承包法实际上已经将一个几乎相同的类别，分成为两种情形，到底是为什么？

答案应当是为了减轻县市级政府的负担，或者是以保有土地承包经营权来弥补全家迁入小城镇人员低收入的不足，即物权政策向弱势者倾斜。

这件事情说来话长，只能扼要地讲一下。

从小城镇政府方面来讲，有以下几种困难原因，这些原因均发生在农村土地承包法出台以前：

一是企业改制的原因。

小城镇政府的国有、集体企业是最早改制的公有制企业，因为这些都是规模小收益薄的中小型企业，从八十年代中期就大量改为私有制了。

由于企业大量改制，承包户全家迁入小城镇人员找工作均相对困难。即使找到工作，也是低工资，只能勉强糊口。

二是分税制的原因。

全国经过分税制改革以后，一直以来是事权下移、财权上移，越是下级政府越是财政困难，特别是农业城镇的财政一直很困难。

由于小城镇财政困难，教育、医疗、住房、养老和低保救济等一系列社会保障事业均跟不上趟。承包户全家迁入小城镇人员是弱势群体，更难得到政府的保障。因此，保有承包地，还可以让他们自己想想办法，一方面是为了解决家庭困难，另一方面也可以减轻小城镇政府的压力和负担。

从承包户全家迁入小城镇人员来讲，同样地也有许多难以克服的困难：

对于刚刚全家迁入小城镇人员来讲，需要重新成家立业，开辟新的生活。他们从农村来，本来底子薄，加上刚刚参加工作工资低，并且待业、失业率相当高。为他们保有承包地，是为了给他们留一条后路，以免全家人失业以后生活没有着落。

从全国各个小城镇来看，有许多事先全家迁入小城镇的人员，由于不适应那里的生活条件，后来又将全家人的户口迁回原居住地的农村的。

3．另类承包人适用于基本惯例和实际情况

关于“承包期内，承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，应当将承包的耕地和草地交回发包方”的规定，适用于基本惯例和实际情况。

上面就提到“基本惯例”的情形。解放以来，农村人口迁入城市，不再保留农民身份和享受共有的土地使用权。这是第一种原因。

如果谈及分税制和大中型城市的居民社会保障机制，可以看出，比较小城镇具有明显的优势。60年来，大中型城市的经济活力一直强于小城镇，历年来所累积下来的财富也远远比小城镇强得多。承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，到大中型城市生活，工资水平、社会保障水平均高于小城镇。即使这一部分人失去了原有的承包地，对于他们的生活出路没有太大的影响。这是第二种原因。

承包方全家迁入设区的市，转为非农业户口的，其中就有一部分人本身就是本市郊区的农民。这些大中型城市的耕地本来已经十分紧张，而且城区与郊区年复一年地征地，土地就更加紧张了。如果这些人一方面享受了城市居民应有的待遇，同时又享受郊区农民承包地的一些待遇，不但于理不合，而且连原村庄的农民也不答应。为了公平起见，农村土地承包法明令禁止这种情形的发生。这是第三种原因。

以上三种原因是主要原因。我们认为，土地承包经营权物权化是有条件的。毕竟中国是一个土地资源十分稀缺的国家，毕竟中国是一个土地公有制国家，毕竟国家的政策物权是建立在公平合理基础上的新生事物。

综上所述，农村土地承包法所区分的“不得收回承包地”和“应当收回承包地”的规定，是基本精准、适度、公平、合理的，相信绝大多数人是可以理解和支持的。

需要说明的是，承包人应当交回的承包地，仅指耕地和草地，不包括林地。原因正如《解析物权法（131）》中所述。即使全家人迁入设区的市，转为非农业户口的，其承包的林地也不应当收回，而应当按照承包人的意愿，保留其林地承包经营权至期满为止，或者允许其依法进行林地承包经营权的流转。

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解析物权法（132）

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