解析物权法（98）

解析物权法（98）

陈绪国

【原文】〖共有物处分〗

第九十七条处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。

【解析】〖共有物的处分〗

本条款，是关于不动产或者动产共有物处分制度的规定。共有人的共有物进入处分程序或者进行重大修缮，须分清两种不同的处分权：一是共有物为按份共有，应当由占份额三分之二以上的按份共有人作出决定，但共有人之间另有约定的除外；二是共有物为共同共有，应当由全体共同共有人作出决定，但共有人之间另有约定的除外。

◎〖共有物处分权〗

共有物处分权，即共有人的共同处分权，全称为共有人的共同处分决定权。这种处分权，一种是按份共有处分权。采取“多数决定”制度，共有物为按份共有时，应当由占份额三分之二以上的按份共有人作出决定，但共有人之间另有约定的除外；另一种是共同共有处分权。采取“一致决定”制度，共有物为共同共有时，应当由全体共同共有人作出决定，但共有人之间另有约定的除外。对于不动产或者动产共有物的处分或者重大修缮，均适用于这一制度。

一、两种不同性质的处分权

共有物，指共有人共有的财产、财物以及由此产生的孳息、债权、应收帐款及其相应的权利等。分为一般共有物和特定共有物。一般共有物可以委托1人或者数人支配、处分，或者对于共有物行使一般而论的处分权。特定共有物必须经一定的决定程序进行支配、处分。本条款规定的共有物处分权，主要指的是特定共有物的支配、处分权，而重大修缮的支配、处分权加入此条款，似乎有“合并不同类项”的痕迹。

共有物，可以分为主要共有物、次要共有物和个别共有物三种类型。

主要共有物，是关系共有关系成败利钝的大宗、值钱的共有物及其物权。如夫妻共有关系、家庭共有关系中的房子、小汽车、大件家用电器、大额存款、有价证券和大额投资股票等及其他主要财产和财产权利，构成夫妻共有关系、家庭共有关系中的主要财产支柱；相邻共有关系中的业主共有的建筑物及其附属设施等及其他主要财产和财产权利，构成相邻关系中的主要财产支柱；合伙关系中，除了包括以上三种共有关系的主要财产以外，还应包括企业商标权、商号权、商誉权、专利使用权、著作权等财产和财产权，还应包括共有人共有的财产、财物以及由此产生的孳息、债权、应收帐款及其相应的权利等，所有的共有物的高级管理对象，亦为主要共有物。物权法本条款规定的“多数决”和“一致决”两个原则和自由约定原则，主要是针对以上主要共有物的处分权的。

次要共有物，是仅次于主要共有物的共有物。这个级别的划分，是随着共有物主人的客观条件上下浮动的。比如，如果按照件数衡量，单件次要共有物的最高价值，不超过单件主要共有物的最高价值的10%，或者说，全部次要共有物的合计价值，不超过全部主要共有物的合计价值的10%，就可以列为次要共有物。当然，这是一个粗浅的比喻，共有人可以对此进行修正。物权法本条款规定的“多数决”和“一致决”两个原则和自由约定原则，主要是针对以上主要共有物的处分权的，次要共有物的处分权也可以借鉴执行。借鉴方法是：当次要共有物为共同共有时，适用于“一致决”原则；当次要共有物为按份共有时，适用于约定俗成原则为主，“多数决”原则为辅。

个别共有物，是最低等级的共有物。这个级别的划分，也是随着共有物主人的客观条件上下浮动的。比如，如果按照件数衡量，单件次要共有物的最高价值，不超过单件主要共有物的最高价值的5%，或者说，全部次要共有物的合计价值，不超过全部主要共有物的合计价值的5%，就可以列为次要共有物。当然，这是一个粗浅的比喻，共有人可以对此进行修正。既然物权法允许自由约定原则的存在，我们不论其是否共同共有、按份共有，均适用于约定俗成原则为主。

尽管法学家对于共有物及其处分权不作级别的划分，然而，共有物存在级别和级别控制，这是不言而喻的。任何国家的法律，不可能事无巨细，眉毛胡子一把抓，不可能将主要共有物、次要共有物和个别共有物的处分权“一刀切”。这样的划分，不会阻碍物权法本条款处分权原则的贯彻执行，只会促进其处分权原则的贯彻执行。

□特定的处分权与重大修缮的处分权，是两种不同性质的处分权

物权法第76条第6款规定的“改建、重建建筑物及其附属设施”，应当属于重大修缮之列。该条款规定，筹集和使用建筑物及其附属设施的维修资金，以及改建、重建建筑物及其附属设施，“应当经专有部分占建筑物总面积三分之二以上的业主且占总人数三分之二以上的业主同意。”这是“双2/3以上”的规定。但是，本条款却变成了“单2/3以上”的规定。为什么要这样设置，为什么将此项重大修缮的处分权与其他共有物的处分权混合在一起，笔者不得而知。

实际上，重大修缮是属于共有物的另类处分权，与特定共有物的常规处分权相比，还是有一定区别的。如建筑物的重大修缮，可能要对建筑物的内室进行进修，对外墙进行贴瓷砖处理，或者撤换墙壁的旧砖块，以至于整栋房屋的改建、重建，不包括换玻璃、换门窗这引起小修缮在内。建筑物的重大修缮，可以依据建筑物使用标准来进行，也可以根据共有人的美学爱好来进行，所达目的，是为了建筑物的保值、增值（保有、增益使用价值）。

重大修缮作为一种另类处分权是费用付出的处分权，而特定共有物的常规处分权一般则涉及财产收益的处分权，两者之间是价值观不同的处分权。比如，如果说建筑物的重大修缮可以保留共有权的话，出售建筑物则是不保留共有权。两者之间的区别很大：同样是按照“应当由占份额三分之二以上的按份共有人作出决定”，前者容易通过，并且看不出“多数决”的多少瘕疵；后者不容易通过，并且可以看出“多数决”的瘕疵。

比如，甲乙2人（不同家庭）共同出资100万元购买一个商铺，甲方出55万元，乙方出45万元，双方都不够2/3的份额，一个同意重大修缮，另一个不同意重大修缮，这个事情怎么处理？是采用“一致决”原则，还是采用“多数决”原则呢？到头来，还是要采用“一致决”原则。

重大修缮既然是非常规支出项目的处分权，也不能与常规支出项目的处分权相类比。经常账目的开支是必须执行的开支，其处分权是经常处分权；非经常账目的开支不是必须执行的开支，其处分权是另类处分权。由此可见，重大修缮的处分权是临时性处分权，有时候，是可以看作省略或者临时省略的处分权。譬如，业主共有人给外墙修缮贴瓷砖，业主感到不是很迫切，而且劳民伤财、费时费力，“唉，暂时不修缮吧”——这就是“可以看作省略或者临时省略的处分权”。

共有物的重大修缮，包括不动产和动产的重大修缮，有些处分权是容易理解的，有些则不一定好理解。如果是汽车、机器设备的重大修缮，尽管可以按照该动产的大修规程来执行，因为涉及到交通安全、生产安全和机械的使用寿命问题，以及报废处理等问题，这种修缮具有法律强制性的另类处分，“多数决定”也罢，“一致决定”也罢，其安全制度化意义高于处分制度化意义，这个问题是不大的。

然而，房屋、建筑物的重大修缮，虽然也涉及到住户安全的层面，法律强制性处分的刚性反而不如动产共有物的重大修缮。一则，不动产的重大修缮标准相对模糊，不动产使用寿命的弹性也较大；二则，不动产的重大修缮很是费工、费时、费力、费财，导致许多共有人拖拉不执行。

他不是“我要不动产的重大修缮”，而是“要我不动产的重大修缮”。本条款的客观条件，就是在“我要不动产的重大修缮”的主观愿望基础上设置的，没有考虑到共有人消极因素的一面。如果涉及到共有人建筑物的改建、重建，所面临着的问题就会更大、更多，更是不能以强制性手段来执行所谓的“多数决定”原则和“一致决定”原则。总之，只要该共有物不是国家、集体的共有物，不动产的重大修缮进程是缓慢的、艰难的，这实际上跟物权法的效力在较劲。

另外，按一般道理，本条款与物权法第九十七条的规定，有不一致的地方，希望司法解释能够说明，或者通过修改物权法，实现两个条款保持法度、效力的一致性。然而，事情不是那么简单，物权法第76条第6款规定的“改建、重建建筑物及其附属设施”，是应当属于重大修缮之列，但决不是一般的重大修缮之列，即使是共同共有的改建、重建建筑物及其附属设施，最稳妥的办法，仍然应当采取“一致通过”的原则稳妥一些。不然的话，那些不同意改建、重建建筑物及其附属设施的业主的共同管理权、共同处分权就受到人为的侵犯，矛盾冲突是不可避免的了。

□两种不同性质的处分权，决定原则是不同的

大陆法系的有些国家、地区，对于经常项目与非经常项目的处分权不是一致性的。例如，中国台湾地区民法第828条规定：“公同共有人之权利义务、依其公同关系所由规定之法律或契约另有规定外，公同共有物之处分及其他之权利行使，应得公同共有人全体之同意。”其中，“公同共有物”就是共同共有物的意思。均采取“一致决”原则。

但是，在第820条第3款则规定：“共有物之改良，非经共有人过半数，并其应有部分合计已过半数者之同意不得为之。”其中，“共有物之改良”，包括共同（公同）共有和按份共有共有物的保养、维护、维修、修缮、翻新之类的改观，并非单指重大修缮之类的改观。因为“共有物之改良”是必须的，且为费用支出、非经常项目的处分权是强制性的，也就不需要“应得公同共有人全体之同意”，仅支持“非经共有人过半数，并其应有部分合计已过半数者之同意不得为之。”的“双半数通过”。

中国物权法共同共有物的处分权设置，是与国际接轨的“一致决”原则，这是没有问题的。

但是，这不是说事无巨细样样、件件都要执行“一致决”原则，肯定不是这样的。共有人内部是有专业分工的，某些事务是有专人负责的。因此，“应当由全体共同共有人作出决定”的原则，只是针对重大事项、重要共有物的“一致决”。

二、“一致决定”处分原则是普遍原则

应当指出，中国物权法与其他国家、地区的传统物权法还是有些区别的，主要是按份共有处分权上的差异。中国大陆对此采取“多数决定”原则，其他国家、地区的传统物权法所规定的共有物处分权，无论是共同共有，或者是按份共有，均采取“一致决定”的原则。

□〖共同共有物处分的“一致决定”原则〗

共同共有物处分的“一致决定”原则，其代表作是瑞士民法典第653条第2款的规定：“行使所有权，特别是对物的处分，除有特别约定的以外，须经全体共同共有人一致同意。”该共同共有人，包括了按份共有的“共同共有人”在内。

德国民法典第747条规定：“任何一名共有人均可以对其应有部分进行处分。对于整个共有物，只能由共有人共同处分。”该条款包括了两层意思：第一，各共有人对于自己统治、控制、支配的应有部分可以自由处分。这是指他们的小宗的或者归个人完全支配的物品、劳动所得不入股的物品、个人拿走以后不影响合伙关系正常保持的物品等，共有关系不至于遭到人为的破坏。各共有人在约定俗成的条件下，可以拿进拿出，也可以自己来处分。重点在于，各共有人有入伙和退伙的自由，在执行约定的公费事务时和退伙时，“任何一名共有人均可以对其应有部分进行处分”。第二，也是最重要的一点，在共有关系存续期间，任何一名共有人均有义务维持共有关系的稳定性，对于关系大局、整体利益的整个共有物，“只能由共有人共同处分”。

比如，一个合伙企业里，有甲乙丙丁4个合伙人。甲每月可报销的应酬费用2万马克，乙每月可报销的应酬费用1万马克，丙、丁每人每月可报销的应酬费用0.5万马克，这是甲乙丙丁4人的“应有部分”，也是事先约定好了的，可以自由处分。但是，他们每人所持有的机动应酬费用，仍然被看作是“共有物”，不能挪作他用，只能专款专用；如果是挪作他用，只能由全体共有人一致同意才能执行：“只能由共有人共同处分”。德国民法典第709条第1款规定：“执行合伙业务的权利为合伙人共同享有，任何事务均需得到全体合伙人的同意。”指的就是“公事公办”这个意思。

□〖共有物处分权的东西方差异〗

共有物处分权，包括各种处分的权利，如使用权、作用权、利用权等物权的变更、利润的分配、共有物的转移、赠与与消灭、共有物的负担（担保、抵押、质押、保证、典当）等处分的权利和连带处分的权利。如中国台湾地区民法第820条第二款规定：“共有物之处分、变更及设定负担，应得共有人全体之同意。”比较德国民法典更加全面。

中国物权法为什么采取与其他国家、地区民法的不同规定呢？据物权法起草的专家学者介绍，对于按份共有物处分权的规定，“认为传统民法的规定存在一定弊端，并不能适应新时代对物尽其用的要求。全体同意原则不仅使按份共有人之间易滋生矛盾丧失合作信心，也阻碍物及时有效的利用。在当今社会，机会稍纵即逝，很多情况下，等到每个共有人都首肯，机会早已丧失，使物不能尽其用。”“因此，我国物权法在按份共有的共有物处分问题上采用‘多数决’的原则。但如果按份共有人约定对共有物的处分应经全体共有人一致同意，则应当依照约定行事。”

物权法起草者是有一定道理，但笔者还是有一些想法。

第一，推翻传统原则的问题。既然“全体同意”原则是个普遍原则，中国为什么要推翻这个普遍原则呢？你说的那些“物尽其用的实情”，客观存在的，中国有，外国、外地区也是有的，甚至于比中国更加普遍。毕竟中国大陆是个社会主义经济体制，更应当以公有制与共有制的稳定性为大局。要说懂得“物尽其用”，人家资本主义制度下比中国更加迫切，懂得更多。

第二，弊端与表决权问题。如果说，真的是弊端多于有利的话，那么，他们的“一致决”原则就不可能维持到今天。我们知道，《德国民法典》是1896年8月18日公布、1900年1月1日开始施行的一部世界代表性的民法，至今已经修改过146次，为什么没有修改“一致决”原则？台湾当局的民法，是国民政府于1929年至1930年12月陆续颁布，然后于1945年前后转移到台湾地区的，也曾经修改过多次，为什么没有修改“一致决”原则？

第三，实际效果问题。共有关系建立的基础，是共有人共同走到一起，共同发展，共同富裕。如果说，某一个共有人的份额占有2/3，那么，大事小事，大处分小处分便由他一个人说了算。这种共有关系，更加容易恶化，更加令大多数人“滋生矛盾丧失合作信心，也阻碍物及时有效的利用。”更加容易以个人利益凌驾于共有、整体利益之上。当然，物权法是规定了“依照约定行事”，那么，这个“约定”依然是少数人说了算，因为他们的份额占有2/3。

类似于瑞士、德国“一致决”原则，并不影响到日常工作的进行，即不影响“使物不能尽其用”。《德国民法典》第714条就规定了“代表权”的执行问题：“一名合伙人依合伙合同享有业务执行权的，如无其他规定，也有权对第三人代表其他的合伙人。”对于代表权的限制，第744条规定了“共同管理”的权利：“（1）共有物的管理权为共有人共同享有。（2）任何一名共有人均有权不经其他共有人同意采取为维持共有物而有必要采取的措施；该共有人可以请求其他共有人事先对此种措施予以允许。”

回顾一下，夫妻共有、家庭共有、相邻共有、合伙共有这4种共有关系，其特点如下：

（1）夫妻共有、家庭共有关系中，会大量地淡化个人所有、强化共同共有制度，涉及到大宗、值钱共有财产的处分，例如房屋的重大修缮，当然应当以“一致决”原则为妥。婚姻法第17条第2款规定，夫妻对共有所有的财产，有平等的处理权。夫妻关系存续期间，各自的财产收入均为夫妻共有，男女平等，故家庭财产管理权、处分权是平等的。

（2）相邻共有关系中，建筑物及其附属设施共有部分的处分与重大修缮，如果不以“一致决”原则为准，那么：如果某一个业主共有人的份额占有2/3，他是否能够1人作主将整幢建筑物及其附属设施共有部分随意处分？他一个人说重大修缮就修缮，说不重大修缮就不修缮，而且修缮费用由他一人说了算。绝大多数业主的共同管理权岂不落空？

（3）合伙共有关系中，无论是共同共有，还是按份共有，整体利益和长远利益是应当放在第一位的。即使是按份共有，涉及到重要处分、重大修缮，当然应当以“一致决”原则为妥。如果某一个合伙共有人的份额占有2/3，他是否能够1 人作主将主要财产的共有部分随意处分？他一个人说重大修缮就修缮，说不重大修缮就不修缮，而且修缮费用由他一人说了算。绝大多数业主的共同管理权岂不落空？

再说，如果是2人合伙，每人的份额都占不到2/3，最终还是以“一致决”原则来执行。以上夫妻共有、家庭共有和相邻共有关系中，也存在类似问题。

本条款，也考虑到“应当经占份额三分之二以上的按份共有人（决定处分、重大修缮）”可能产生弊端，加注了“或者全体共同共有人的同意”的规定。如果说，其中的“全体共同共有”部分中，也包括了按份共有中的“全体共同共有”部分，也就妥当一些。但是，有的专家学者解读物权法，并没有承认按份共有中存在“全体共同共有”部分。

笔者一贯坚持主张，全体共同共有”部分中，也包括了按份共有中的“全体共同共有”部分，反之亦然，承认按份共有关系中存在“全体共同共有”部分。譬如，假设某合伙企业是按份共有的企业，但是，营业执照、商标、商号、知识产权、股权和生产经营主要设施、设备和流动资金等，一律视为共同共有的财产包括无形资产。大陆法系的民法、物权法是不存在“按份共有”的概念，只有“共同共有”的概念，是有一定道理的。“按份共有”的概念，存在于工商法、经济法是合理的，存在于民法、物权法意义并不大。

中国民法通则也是将共有关系分为共同共有和按份共有两种形式。但是，有关司法解释，也将两种共有关系均视为“共同共有关系”，并适用于同一法律尺度：“共同共有人对共有财产享有共同的权利，承担共同的义务。在共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的，一般认定无效。”（载“最高人民法院关于《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）”第89条）。该司法解释第88条还规定：“对于共有财产，部分共有人主张按份共有，部分共有人主张共同共有，如果不能证明财产是按份共有的，应当认定为共同共有。”这是利用排除法的原则，缩小按份共有的空间，同时扩大共同共有的空间。

□〖主要共有物处分权的基本特征〗

综上所述，主要共有物处分权的基本特征可以概括如下：

一、共同管理权项目下共同处分权的一致性

共有关系一旦建立，无论是共同共有的共有财产，还是按份共有的共同财产，每一个共有人的共同管理权是一致的，因而主要的共同处分权也是一致性的。小型、廉价共有物即个别共有物可分权处分，采取约定和“多数决”原则；大型、高贵共有物即重要共有物均集权处分，采取约定和“一致决”原则。至于，次要共有物，则根据需要和可能，进行折中处分。

二、“三分之二以上按份共有处分权”的限制性

（1）如果共有人有约定的，“三分之二以上按份共有处分权”不复存在，只能按照约定执行，或者采取“一致决”原则执行。

（2）如果按份共有的具体条件没有约定，或者约定不明确的，各共有人都有管理、处分的权利和义务，或者采取“一致决”原则执行。

（3）如果2个按份共有人的份额全部未达到2/3的标准，“三分之二以上按份共有处分权”不复存在，只能按照约定执行，或者采取“一致决”原则执行。

（4）如果共有人的义务、责任大于“三分之二以上按份共有处分权”，那么，该项处分权必须让位于共有人的义务、责任，只能按照约定执行，或者采取“一致决”原则执行。

总之，要从制度上、原则上各个方面一同限制“三分之二以上按份共有处分权”，防止少数人独断专行，滋生腐败现象，破坏良好的共有关系。现行的法理基础，尽管出台了“三分之二以上按份共有处分权”，然而，只能按照约定执行，或者采取“一致决”原则执行，仍然存在巨大的弹性空间。

三、对于任何约定处分权的刚性原则

依据民法通则、物权法的有关规定，下列约定、处分是无效约定、处分，并且对于其处分权是无效的：一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下所为的；恶意串通，损害共有人利益的；约定和处分行为违反共同章程、共同准则的；以合法形式掩盖非法目的的；共同共有关系存续期间，部分共有人擅自处分共有财产的；其他不符合共有物及其共同物权的处分规定的。

除了以上成文法的原则以外，应当还有一些不成文的习惯法的原则。如：入伙自愿，退伙自由；共同管理，利益均沾；重大问题，一致同意；合理约定，民主监督；廉洁奉公，从严治理；整体利益，决定一切……所有这些，都是约定俗成的土办法，的确是管用的土原则。

◎〖保留意见〗

本来笔者要提出修改本条款的建议的。转念一想，这种条款是不轻易修改的，故暂时保留意见。

笔者认为，本条款有四处值得商榷的地方：

第一，大陆法系国家对于不动产和动产共有物的处分，均采用“一致决定”的原则，中国没有必要搞个按份共有的“多数决定”的原则。物权法起草者对于按份共有的权利结构认识不够深入，殊不知，按份共有关系中也包藏了“共同共有”的成分。假设，一定要保留“多数决定”的原则，那也只能在次要共有物、个别共有物处分上运用这个原则，对于主要共有物处分上运用这个原则就比较勉强。

第二，本文也提到，同是重大修缮，为什么本条款与物权法第76条第6款规定的“改建、重建建筑物及其附属设施”的重大修缮“多数决定”的原则不一样？本条款是单项式“2/3多数决定”，而该条款却是双项式“2/3多数决定”呢？

第三，虽然重大修缮也可列入共有物的处分权之列，毕竟它与其他不动产、动产的重大修缮有些区别。其它的重大修缮，有一套成熟的修缮制度，制度是强制性的，但共有人的处分是自觉性的；建筑物的重大修缮，没有以上有利条件，难以与其他重大修缮对象相提并论。因而，如何采用“多数决定”的原则，是有客观条件的区别的。

第四，本条款应当拆分为三个条款：即保留原有的不动产或者动产共有物处分的框架以外，再设立一条动产共有物的重大修缮和一条不动产共有物的重大修缮，这就由原有的一条变成三条。具体内容，笔者暂时不公布。笔者相信，在设计条款方面，许多专家学者比我强得多。

笔者还是暂时不列举本条款修改的建议稿为好。故保留意见，又不献丑。

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