影响选择性执法的若干重要因素

　　                      盛洪 

　　刚一看到“选择性执法”觉得是一个很负面的词，但刚才听戴治勇讲到制度变迁，我觉得这可能是过渡经济学解释中国改革开放的一个很好的思路。这是我第一点要讲的。

　　

　　第二点，刚才晓维讲为什么要立法？他说只有民主制度下才有法律，我觉得这个说法欠妥。民主制度下的立法实际上是一个公共选择问题。其实人类社会的民 主制度存在的时间并不长，很多时间是处于非民主状态下的，就如哈耶克所讲，法律一般是通过“法官立法”的形式制定，法庭、法官遵循判例的法律原则。在更早 还有宗教立法，像“摩西十诫”就是通过宗教引入人类社会的基本原则。那么这样做是不是可能？我认为，刚才晓维讲毛泽东的例子过于极端。因为无论任何一个统 治者都不仅是自己与社会的关系，还有社会中他与其他人的关系。按照奥尔森的观点，你是一个皇帝，那整个社会都是你的，因此这个社会好与不好对你很重要，所 以作为一个最高统治者，或者按照奥尔林所说，一个常驻匪帮，即使匪帮想抢掠你的东西，怎么抢更好，也需要一定的法律体系。因此不能简单地说在非民主社会 中，就是一个暴君无法无天的专制。因为社会是有很多人的，老百姓之间出现纠纷，也需要公正的法律。法律越公正，整个社会的效率越高，同时统治者个人的利益 也越大。因为社会经济越发展，按一定比例征税的统治者的收入越多。所以法律并不是民主社会才有，在非民主社会中也可以有公正的法律。

　　

　　刚才讲过，哈耶克其实早就注意到“法官立法”，他说“法官立法”早于立法机关，而这个“法官立法”到今天都很重要。其实今天的公共选择立法是有很多 问题的，就是说公共选择本身就有很多弊端，这儿不多讲了。在法官立法中其实很多原则是从法官传统中提炼出来的，尤其像英美法系，判例法反而能使更公正的法 律得到实现，哈耶克本人也是更喜欢“法官立法”，而不是“公共选择立法”。

　　

　　在改革开放以前，虽然有法，但往往得不到贯彻执行，我们据此怀疑法律存在的必要性。我将从以下几点对法律存在的必要性做出解释：

　　

　　第一就是统治者证明自己的政治正确性和统治的合法性。因为世界上不是仅有一个政府，而是有很多国家的政府。一个国家的政府虽然在国内是垄断的，但在 国际上是存在竞争的。如果一个国家宣称它们没有言论自由、结社自由等公民的基本权利，这样的政府就存在合法性危机，因此政府为了表面上好看，也会制定法 律。其实他也明白那是正确的，这个是不正确的，包括毛泽东修改宪法时，要加入“罢工自由”就是出于这样的原因。因此为了维护国家统治的合法性，政府也需要 立法。

　　

　　第二法律也确实有实际功用。在改革开放之前的中国实行的是计划经济体制，法律保证了社会在计划经济框架下的有效运转，它还是有实际作用的，不能简单的讲立法为什么还要违法。

　　

　　第三，讲到选择性执法，这不是中国特例，全世界都存在选择性执法。不管是普通法还是成文法，它都有一定的法律原则，毫无疑问，这些原则不可能穷尽所 有的情况，因为法律太过复杂。在法律之外总是存在一定的空间，有100条法律就有101条空子，你不可能穷尽。也就是刚才讲的不完备法律的概念。因此只要 有空间，执法者就可以在这个空间内自由选择的。我举微软的一个例子，我2000年到美国访问，当时正是美国政府换届，共和党可能会赢得大选。司法部的官员 说，如果是共和党上台，这个案子就不存在了。道理很简单，就是不同的政党上台，对同一个案子就会有不同的态度。有人质疑法律应该是公正的，不管哪个政党上 台都应该依法判案。但实际上，不同的政党有不同的倾向性，每个政党都会按自己的意志在自由裁量的空间内选择性执法。这种自由裁量空间是普遍存在的。

　　

　　我觉得这样的分析放在中国很有意思，在中国的背景下讨论影响自由裁量空间的因素，是很有意义的。我认为有以下几点会影响到自由裁量权的选择：

　　

　　第一是文化态度。受文化及其他方面的影响，不同的人有不同的看法。就如微软的例子是不是垄断？这是一种文化态度，这种文化态度导致他在自由裁量空间 中，是向左走还是向右走。这完全是一种信念。我认为这对，就这样去做；我认为它错，就那样去做。在自由裁量空间内，可以走到最左，也可以走到最右。

　　

　　第二就是利益问题。执法者会在自由裁量空间中，选择对自己有利的倾向去执法。如果从经济学的角度讲，选择性执法就应该把这一点加入。我们从计划经济 向市场经济转变，实际上带来了财富增量。原来的计划经济是低效率经济，转变为市场经济后就成为高效经济，中间有个财富增量。在这个转变过程中就会出现选择 性执法。比如我是政府官员，因为在改革开放初期还不能自由进入一个产业或市场，但如果给执法者好处了，他就很容易让你进了，给你办营业执照（当时办营业执 照是很困难的事情），执法者可以利用手中的职权，钻法律的空子，为自己获取利益。在改革开放的过程中这种选择性执法是普遍存在的。

　　

　　第三点和中国的改革开放有关，这是执政党的一个基本政策取向的变化。原来的法律体系肯定是改革开放之前建立的计划经济体制下的法律体系。但改革开放 之后要改变整个体制，走向市场化。那么党的政策在发生变化，这在中国会产生很大的影响。因为我们原来的法律地位很低，不如党的文件地位高。所有的法官和官 员都知道，政策大于法律，违反了法律可能会得不到惩罚，但违反了政策就会受到处分。我执行了法律但违反了政策这是不允许的。

　　

　　第四点就是社会的主流意识形态和主流文化，能够影响到行政官员的观念。这些年随着社会的不断前进，我们的政府越变越好，因为社会的主流文化和社会的 主流意识形态在发生变化。比如，政府对这次抗震救灾款的使用，就必须公开说，我们一定会给全国人民一个交代说明这些捐款是怎么用的，力求达到公开、透明， 接受群众的监督。其实有关捐赠的法律在99年就已经出台，叫《公益事业捐赠法》，上面规定应该对捐款的账目公开，但只是说“应该”，没有强制性，因此长期 以来没有得到较好的执行。但这次，大家都在网上盯着红十字会等机构，给这些机构一定的压力，这其实就是一种社会主流意识形态。因此群众观念的转变以及维权 意识的提高，也促使政府加强其行政行为的合法性。

　　

　　第五点就是选择性执法有利有弊，在改革开放过程中，它既扮演积极角色又扮演消极角色。而我们需要做的就是怎么使选择性执法变得更好，而避免其弊端。 当然我们希望第一我们党的路线是要正确的，我们学者可以讨论怎样建设一个宪政民主的国家，这是最根本的；第二我觉得也可以提一些具体的建议以改变制度，使 法官或行政官员在做对自己有利的选择性执法的时候，同时也对社会有利。第三点就是，我们有责任去影响社会舆论和社会主流文化，什么是好的，什么是坏的，要 达成共识。这是我们学者和知识界可以做到的。这样就会使得选择性执法能为社会改进作出贡献。

　　

　　我认为，这在整个制度变迁理论中是有地位的，可以考虑诺斯的制度变迁的模型，他讲到基础性制度变迁和次级制度变迁。基础性制度就是法律制度等，次级 制度被称作合约形式，选择性执法也可以算。他讲的制度变迁的互动最先就是次级制度变迁，对基础性的法律制度一般是不能变的，而选择性执法反而是可以变的。 然后选择性执法会反过来对基础性制度产生影响。

　　

　　完整地来看中国后来的法律制度发生变化了，宪法发生变化了，从这样一个互动过程讲就会更完整。