——评《说话算数：技术、法律以及娱乐的未来》

肖恩·范宁（Shawn Fanning）或许根本没有想到，他研发的一个程序后来将彻底颠覆了互联网的格局，令包括环球、BMG、新力、华纳、EMI在内的娱乐业巨头一度惶恐终日、寝食难安，而他所做的只不过是对既有文件传输的方式作了改变——对等计算、协同作业。

那应当算是一次偶然所得。1999年1月，范宁这位来自美国波士顿东北大学的一年级学生，为了帮助他室友尽快在网上找到音乐而编写了一个程序。[1]这个程序能够搜索音乐文件并把它们存放在一个集中的服务器上，以方便用户可以有效地过滤掉成百上千的（链接）地址而找到自己所需要的文件。这就是Napster的由来。四个月后，范宁创建了文件共享社区网站，Napster正式成立，首推P2P[2]下载，提供媒体文件搜寻及共享服务，让音乐迷们直接交流，互相下载电脑硬盘里的文件。有点出乎范宁意料的是，Napster一开始便赚足了人气，由于它的简单、快捷、实用，它成了网络上音乐爱好者视听体验必备的工具。似乎是在一夜之间，无数人都在使用Napster，最高峰时有7000多万的用户。[3]

然而，Napster的成功却引发了一场持久而深远的战争。交战双方，一个是以Napster为代表的P2P技术的拥护者、践行者，一个是以美国唱片行业协会（RIAA）领军、各路唱片公司电影公司参与的著作权利人，它们彼此争论不休、吵得面红耳赤，为的就是要得到一个定论——P2P下载是否违法，文件共享是否侵权？

正如我们后来看到的，Napster带来的革命令唱片业陷入恐慌，后者于是结成联盟用法律来还击，状告Napster导致CD销量下滑。2000年，负责审理Napster侵权案的联邦地区法院支持唱片公司的诉讼请求，命令Napster停止“促进”（facilitating）音乐作品和唱片的非法复制和传播。随后，联邦上诉法院又维持了这一判决，Napster最终被迫关闭。事实上，Napster既非是最后也非是最大的一股冲击影音产业的浪潮，在它之后，由P2P技术引起的有关知识产权的斗争从来没有停止过。[4]面对网络新技术的挑战，传统娱乐商业模式正受到越来越多的侵蚀，针对创新者的法律程序也进展缓慢，结果也不尽一致。问题的关键是的，一方面文化娱乐业威胁加重、危机重重，它们围绕着“谁应当对此负责”的争论也变得激烈非常；另一方面，消费者及其支持者越来越将唱片公司、电影公司视为“贪得无厌的垄断者”，而把P2P开发商和服务提供者视作“英雄”，他们笃信网络应当自由、信息应当共享。于是，两派意见相左、斗争不休……然而，这种混乱的局面究竟是如何形成的？我们又该如何摆脱这种局面呢？

威廉·W·费舍尔的《说话算数：技术、法律以及娱乐的未来》（以下简称“说话算数”）将试图给出方案，以终结这场持续已久的娱乐产业与技术变革的战争。作为与劳伦斯·莱斯格[5]齐名的、当今世界上几大网络法巨头之一，费舍尔有这样的资格和能力发出声音。他是赫赫有名的哈佛大学法学院的知识产权法讲席教授，也是网络法学界同样声名显赫的“伯克曼网络与社会研究中心（Berman Center for Internet and Society）”的主任。近几年来，费舍尔致力于因互联网的冲击而对娱乐产品（电影、音乐、视频等）著作权人的合理补偿机制的研究。就像莱斯格提出并已付诸实践的Copyleft（部分权利保留）和Creative Commons（知识共享）体系，日本北川善太郎倡议的Copymart（版权市场）的设想，费舍尔则努力设计出一套可选的补偿体系。正如他在书中所写道的：“通过法律改革与体制创新，我们可重新构建音乐及电影产业。”不难发现，对于技术、法律及娱乐的未来，费舍尔信心十足，然而他将如何做到呢？

在《说话算数》中，针对版权保护和科技创新这一对矛盾，费舍尔提出了三种解决问题的思路。第一种是严格主义路径，即把对歌曲或电影作品的支配权（著作权、邻接权）与对土地财产的支配权（物权）一样，应有同样的权利范围和同等的保护力度。若这一建议被采纳，优点很明显，那就是一切非法传输数字文件将被得到有效遏制；唱片及电影公司可立刻推出在线注册和在线点播服务，进而扩大其收入来源；各种灵活的娱乐产品网络传播服务机构将大量涌现，娱乐公司可向这些机构授权，增加利润的同时，也能丰富互联网文化产品的供给；消费者也可能更加方便、廉价、合法地获取音乐和电影作品。当然，数字内容版权保护机制是一把双刃剑，它也会造成一些我们不想看到的结果：产业更加集中，附加成本增加；消费者对娱乐产品再加工的权能受到限制；价格歧视方案会导致不好的文化反应；或许最重要的是，互联网软硬件创新的步伐将大大减缓、创新的领域将随之缩小。对此，费舍尔认为，采取这种路径虽然对娱乐公司（版权人）而言极为有利、一了百了（也比现状要好），但存在着严重的缺陷。

第二种思路，费舍尔建议人们摆脱传统知识产权法律保护的定式，转而探求传统被监管行业（电信、铁路）的理论及实践经验的可借鉴性。费舍尔指出：“娱乐产业与这些行业相比，存在共通点：产业为少数公司垄断；娱乐产品的公众性；与法定垄断的依存关系；众所周知的垄断企业与创作者及消费者之间的谈判能力（bargaining power）的失衡性等。费舍尔将娱乐产业置于公共事业的范畴予以讨论，其出发点无非是想通过政府行政权力介入的办法来强制唱片公司及电影公司向传播者授权，对许可费进行规范，并预先拟定收益分配方案。同样的，该方案也各有利弊。如费舍尔所说，“这些相关的改革措施会带来非常好的结果，如：以互联网方式传播娱乐产品将迅速普及；提供给公众的服务将更加多样；创作者和表演者收入会增加；唱片公司及电影公司的营业收入会更加稳定。但是，其缺点也同样明显：交易成本过高；消费者创造力受损；政府监管企业经常会导致市场扭曲。”对于这个解决方案，费舍尔觉得虽然与第一种思路相比，缺点较少，但与理想状态还是相差甚远。那么，费舍尔所称的“理想状态”究竟是什么样的呢？

这也就引出了第三种思路，它相对于前二者而言算是“折衷主义”、最佳替代方案，既照顾到了著作权人的合法利益，又考虑到了文化市场的消费所需。其实，费舍尔写作《说话算数》的真实意图就在于“欲扬先抑”对娱乐产业既有的商业模式、保护体系给予批判，从而为他推出“行政补偿体系”（费舍尔在书中写道：“以一种行政补偿体系——替代千疮百孔的版权体系。”）而作好铺垫。这一体系的运转机制大致如下：音视频作品版权人欲许可他人使用作品并获得补偿，则应向版权局申请作品登记。版权局给登记作品分配独一无二的文件名，以便后续检索作品传播、使用和修改信息。为补偿版权人，政府可收取必要的税费。其通常做法是，消费者通过某种设备（如TiVo[6]）或服务（iTune音乐商店[7]）来获得数字娱乐产品，政府对该设备或服务征税。政府管理部门可采用类似电视节目内容分级的做法，履行版权集体管理组织的职能，计算出歌曲或电影的收听率或收看率。然后，政府按登记作品的使用率将税收分配给相应的版权人。费舍尔同时指出，这以体系要投入运作，就必须修改版权法，取消对已发表的音乐及电影作品未经授权复制和使用的诸多限制——尽管如此，但它必须建立在一个重要的基础之上，那就是“版权集体管理制度”[8]的合法存在和良好运行。（这一点，日后我国在设计互联网上音乐、影视作品收费模式时得特别需要注意的地方。当然，这是后话）

对于费舍尔积极推荐的这一补偿体系，我们会发现，它的社会效果还是非常显著的。至少，创作者获得了利益，消费者得到了实惠，就整一个娱乐市场而言，它使交易成本降低、经济效益提升，将有利于创造力的发挥。虽然这一体系也有缺陷，如某些艺术工作者会为图一己之利而操纵它，由此导致消费行为的失真；政府官员也可能会滥用手中的权力恣意妄为，但瑕不掩瑜，“权衡利弊得失，这仍是三种解决思路中最可取的。”

费舍尔力图在数字内容创作者、文化娱乐公司、媒体行业协会、网络运营商、内容供应商和终端消费者之间找到一个均衡点[9]（尽管这个“均衡”不是数学上的一个最佳值），让数字内容能在P2P技术下合法且公平地被共享和使用。在这个意义上，费舍尔的智识贡献将帮助正在面临危机的美国娱乐产业走出困境，而且，它还会给其他国家带来积极的示范效应，以应对巨变的新媒体技术的挑战和知识产权保护体系的革新。不过，对最终建立一个完善的互联网下的版权收费体系而言，费舍尔的《说话算数》只是一个开始。事实上，版权危机并非仅局限于音乐及电影产业，在相同技术与文化力量的驱动下，电视、图书、摄影及网游产业也即将面临转型。另外，费舍尔提出的“行政补偿体系”终究是商业模式的一种，[10]它是否能照顾到法律制定、政府政策、数字版权提供、科技创新、数字内容消费等方方面面，还需要经过实践的检验的。但不管怎样，费舍尔给出的几种思路都对过去10年间技术创新与版权保护、创作者与消费者之间剑拔弩张的紧张关系给予了合作的可能和改善的希望。从书中的只言片语看得出来，费舍尔是一个乐观主义者，他对技术、法律以及娱乐的未来充满信心，他说：“如果各利益群体的代表能够认识到三种全赢模式不但可以憧憬而且可能实现，那么，我们就能齐心协力来改变整个娱乐世界。”——好吧，那就说话算数！

【美】威廉·W·费舍尔：《说话算数：技术、法律以及娱乐的未来》，李旭译，上海三联书店2008年3月第1版，定价：35.00元。

二〇〇八年七月二十八日