林来梵批金庸——杨过可能是三只手


金庸小说存在很多问题,在此整理出来,并略加的适当发挥,以聊备一说。

第一,金庸小说的逻辑问题:金庸生动地刻画了“杨过”这个人物的形象,他不幸被郭芙砍掉了一个手臂,从而形成的“缺陷美”更加令读者震颤和动容。但是,金庸自己长了两个胳膊、他所认识的人长了2个胳膊,金庸就由此上升为人类由古至今都是长两个胳膊。这在逻辑上就可能存在问题。我们不能排除宋朝人长3个胳膊的可能性,也没有证据证明杨过不是长3个胳膊。也许杨过本来有3个胳膊,本来有点多余,被砍掉一个,刚好够用。这样他的遗传基因流传下来,从而现代人类都是长2个胳膊了。这是符合逻辑的推断。所以杨过少了一条胳膊,不是残缺美,而是恰到好处的完整之美、充实之美、圆满之美。

第二,杨过与小龙女的爱情,在当时是一种乱伦行为。虽然师生恋在本质上符合密尔对人类自由的解读,然而,宋王朝的子民会遇到这样的问题:当时许多国家的法律,都严厉禁止师生恋。人们普遍的文化心理也对师生恋严加排斥。因此,金庸小说关于这个情节的刻画,实质上是鼓励人类在追求自由和解放的过程中勇于挑战人类的禁忌文明,这是一个法治社会所不能允许的。人类固然可以追求自由,但在这个过程中必须充分尊重既有道德。当道德与人类自由发生冲突的时候,应当毫不犹豫地放弃对自由的追求,因为道德是至高无上、一成不变的,不允许任何非议和变更。这是法治社会的根本要求。简单地说,就是要坚持“存天理,灭人欲”,祖宗之法不可变。

第三,金庸小说安排了很多浪漫情节,尤其是男女青年船上相会,就先有黄蓉与郭靖,后有殷素素与张翠山。现代科学确切地证明约会翻船是男女青年非正常落水的主要原因。金庸小说中的船上相会竟然没有发生翻船事故,作者也没有解释没有翻船的原因(比如二人约会时不忘发功稳定船体等),实在是令人费解的。从法律上而言,因为船上约会存在翻船的危险,故此应当立法禁止这种危险的约会方式。

第四,狄云这个人物可以说是在金庸小说中命运最凄惨的一位男主角,赚取了很多读者的同情和眼泪。尤其对他蒙受的冤狱摧残,更令读者愤愤不平。但是,金庸先生没弄明白一个问题:狄云在戚家住宿这一行为,本身就是不能提倡的。虽然这一行为不被法律禁止,但也不是狄云的一项权利。金庸想当然地认为在私法关系上,法无明文禁止即为许可,这是一个错误。实际上对有些行为,法律不认为你不能做,也不认为你可以做。这就引发了这样一个问题,如果某人做了这类行为,法律虽然不禁止,但也不保护。那么这个行为可不可以做呢?法律没说,而是采取价值中立的典型立场。所以狄云被诬陷偷东西当然是冤枉的,但他到戚家住宿这个行为本身就是法律所不保护的啊!狄云自己是不是也有一点过错,要不要为此承担一定的责任呢?这个说起来比较麻烦,简短点说,安全起见,人类还是在一切行为之前先看看法律是不是保护这类行为稳妥些。鄙人基于自己的学术良心,编写了一本《法律保护的人类行为大全书》,每个人在做一切行为时,建议都先翻翻本书,避免做出法律所不保护的行为。欢迎大家踊跃选购!

同时,为了培养国人的法律意识,朱自清的散文《匆匆》必须作如下改写:

洗手的时候,我翻了翻《法律保护的人类行为大全书》,才知道我可以洗手,可是手上的水把书弄湿了,于是我急忙去晾书——日子从水盆里过去,也从晾书的忙乱中过去;吃饭的时候,我翻了翻《法律保护的人类行为大全书》,才知道我可以吃饭,可是不小心把书签当地瓜干吃了下去,日子从饭碗里过去,也从医院中过去;默默时,我翻了翻《法律保护的人类行为大全书》,才知道我可以默默,可是这里面的人类行为列举的太多,没列举的都不受法律保护,于是我找啊找,日子从翻书中过去,再也没机会从凝然的双眼前过去。

第五,韦小宝这个人物的刻画,表明金庸混淆了法律上的“合法”与道德上的“正当”之间的区别。虽然当时一个茶壶配7个茶杯是合法的,但这一行为仍然有必要接受社会成员可能基于性道德秩序观念的各种评判,包括赞同、容忍或反对。唔,好像有点乱啊,我来理一理:韦小宝娶七个夫人,金庸认为是合法的;合法不一定正当,所以大家可以赞同、容忍或反对;我认为不正当,所以我反对;可是如果有人认为正当,比如李银河这类人表示赞同或容忍呢?唉,乱了乱了。总之就是不行的啦!我反对,大家一定要反对!这才是我要说的。

 

事件背景:林来梵发表博客文章:

http://linlaifan.fyfz.cn/blog/linlaifan/index.aspx?blogid=127110

林来梵:李银河可能错在哪里?——来自法学的四点评判

发表时间:2006-11-4 0:26:00    阅读次数:939

 

今晚去浙大紫金港校区给法学新生做了一场讲座,主题是“怎样进入法学的思维?”,间中谈及我们法律人在进行法律思维时,如果真的像1885年美国的霍姆斯大法官在萨福克律师协会的一次晚宴上所说的那样“只有一个共同准则,那就是法律”的话,那也可能踩入法律思维中所可能隐藏的陷阱,这是因为法律本身也可能是“有问题”的——从法学内部立场加以转述,这至少可以说法律也是可能被质疑或被批评为是“有问题”的。

说到这里,鄙人就举出李银河教授最近在论及“换偶自由观”时所显示的她对法律的一种态度——她似乎明快地认为:如果换偶会触犯法律,那是法律有问题。在此姑且不论李银河教授这种观点之对错,但可认为,这种观点以及对待法律的态度本身,就是基于对法律的一种反思与批评,而且是一种非常明快、多少有些轻易的批评,这其实反映了在像中国这样的法治尚未成熟的国家或社会里,人们对法律信赖或信仰上的严峻问题,而从法学的角度而言,李银河教授本人的有关观点,也是颇值细究的。

这时,同学们就要求我分析一下我对李银河教授有关“换偶自由观”的看法。面对学生诸君的热情,我就从我们法学的角度,说了对李教授观点的四个批评性见解,在此整理出来,并略加的适当发挥,以聊备一说。

 

第一,李教授“换偶自由观”的依据,主要是她的“性学三原则”(即自愿、私密、成人之间;在逻辑上表述为“成人之间、自愿、私密”似乎更为剀切),其实至少可追溯到当年英国国会所成立的、以沃尔芬登(Wolfenden)议员牵头组成的“同性恋犯罪和卖淫调查委员会”(故被简称为“沃尔芬登委员会” Wolfenden Committee)在1957年向国会所提交的报告,即所谓的《沃尔芬登报告》。该报告就写到:法律的功能主要是维护公共秩序,保护人民免受侵害;而如果成年人是私下而且是自愿地进行同性恋或卖淫行为,就不存在侵害公共秩序的问题,因此,法律就不应当加以惩罚。如所周知,这份报告旋即受到了德富林法官的批评,而英国著名的法理学家哈特又与德富林展开一场著名的争论,维护并确认了《沃尔芬登报告》的这个主张。值得注意的是,哈特的观点后来成为主流,曾对英美上世纪五、六十年代同性恋以及卖淫行为的非罪化立法趋向,产生了极大的影响,连德富林法官本人也在1965年公开登报声明放弃自己先前的保守主张。

但是应该看到,“成人之间、自愿、私密”,只是《沃尔芬登报告》与哈特用于限定同性恋和卖淫这样特定性行为形态的一组修饰语,或充其量可被认定为是这些特定性行为非罪化的要件,但在李银河教授那里,则被上升为更具广泛性的“性学三原则”,这在逻辑上就可能存在问题。

第二,与第一点相关,法律作为一种人类文明的结晶,也与人类的禁忌文明、道德文明是分不开的。如果把李银河教授的“性学三原则”作为普遍衡量人类所有性行为是否可以合法化的原则,我们就会遇到这样的问题:许多现代文明国家或社会的刑法,仍然严厉地惩罚乱伦行为,尤其是血亲之间的乱伦行为,这其中除了英美之外,还包括德国、意大利、瑞士、加拿大以及我国香港特区等等,除非我们能够挑战这些现代文明社会的法律,乃至挑战连这些文明社会的法律也不得不尊重的人类禁忌文明。中国现行刑法没有设定“乱伦罪”,但传统中国社会的法律与道德均曾严厉禁止乱伦,目前也有学者呼吁应该在刑法中增设乱伦罪。这个问题自然十分复杂,我们要看到,当年法国的社会学大师涂尔干在乱伦禁忌及其起源》一书中,主要就是探究为什么在绝大多数社会中,乱伦不仅为法律所禁止,而且还被视为所有不道德行为中最为严重的一种。此外,李银河教授的“性学三原则”也不能排除某些危险的SM行为,而且,当同性恋被统计学等现代科学确切地证明为乃是艾滋病的主要根源,并由此产生对其加以法律上的限制或禁止时,“性学三原则”也可能崩溃。

 

第三,李教授认为:“换偶活动是少数成年人自愿选择的一种娱乐活动或生活方式,它没有违反性学三原则(自愿、私秘、成人之间),它是公民的合法权利”(引自其博文《换偶问题》)。这里我们需要澄清的是:所谓的“性学三原则”或许可作为换偶行为非罪化的要件,但是某种行为不被处以刑罚,乃至不被法律所禁止,未必就等于直接可以被视为一项自由权利。法律对人类行为,包括性行为的评价,是具有严密逻辑体系的,其态度可能存在如下五种基本等级:

 

1)以预定的刑罚加以严厉禁止;

2)不以刑法加以处罚,但作为一般的违法行为加以处置(如在我国,可能作为《治安处罚法》处罚的对象);

3)法律采取价值中立的典型立场,既不予以禁止,也不予以保护;

4)普通法律予以保护,由此可确立为普通法律上的一种自由权利;

5)宪法上予以保护,即该种行为的自由上升为宪法上的基本权利。

 

李银河教授有可能混淆了法律评价的这些等级以及“非罪化”、“合法”与“自由权利”等概念之间的重要差别。基于自己的学术良心,鄙人亦谨慎地认为,像“换偶行为”乃至一般的卖淫行为(除促使、控制卖淫或经营卖淫行业等特定的行为之外)这样的性行为,如果可满足“成人之间、自愿、私密”这三个要件,我国法律的确可考虑加以非罪化,并以前述的第(3)种方式加以对待,但这不等于说,该类行为就可直接享有法律甚至是宪法上的自由权利。

第四、李银河教授还可能混淆了法律上的“合法”与道德上的“正当”之间的区别。在法律与道德的关系上,鄙人认为:法律的确应该严格区分公共道德与私人道德的领域,将自己调控的对象与效力限定于公共道德领域中的特定范围,以此维护道德的底线,而不应贸然介入私人道德的领域;而私人道德领域中的事务,则应委之于行为者个人的自律的理性选择,并由行为者个人自主地承担责任。与此相应,法律的评价也不应完全排斥或取代道德的评价,尤其在我国目前这样正处于所谓“道德全面滑坡”的时代语境之中,这一点尤为重要。而就换偶问题而言,如前所论,法律可将其加以非罪化,乃至列为德国当代著名学者阿历克西所言的“不受保护性法律自由”(unprotected legal liberty),但其本身作为私人道德领域中的一种行为,仍然有必要接受社会成员可能基于性道德秩序观念的各种评判,包括赞同、容忍或反对。