一、有关国家和地区商业秘密保护法制现状
从目前了解到的情况看，一些国家和地区基于保护公平竞争、促进科技发展的需要，都在不同程度上将商业秘密作为一种重要的无形财产权，予以法律保护。其中许多国家不仅在一般的合同法、侵权法、民法、反不正当竞争法、知识产权法、刑法等方面普遍加强了对商业秘密的法律调整，而且已经越来越意识到对商业秘密进行专门立法是十分必要的。其中，美国是为商业秘密提供法律保护最早最为充分的国家，早在一百多年前，就已确立了商业秘密的保护制度。目前美国已确定了以判例为先导，以《侵权行为法重述》为中介，以联邦《统一商业秘密法》的颁布并为一半以上的州所接受为标志，三者相辅相成，共同构成的商业秘密法律保护体系。继美国1979年颁布《统一商业秘密法》之后，英国于1981年提交上议院审议《保护秘密权利法》草案，瑞典于1983年提出了制定《商业秘密法》的议案。加拿大尚未颁布专门的商业秘密保护法，目前主要依靠民法与刑法的基本原则对商业秘密进行保护。但由于这些法理原则很难充分有效地保护商业秘密，基于社会各界的迭次呼吁，加拿大目前已明确了立法取向，拟定了《统一商业秘密法》草案，并拟在刑法中增订关于商业秘密的条款。在日本，由于长期以来实行封闭式的终身雇佣制，技术人员流动频率低，侵犯商业秘密的现象一直未构成严重的社会问题，因此长期以来，没有专门的法规对商业秘密保护做出规定。但近些年来，基于国际、国内的双重压力，1990年6月，日本国会在修订《反不正当竞争法》时，特别规定了商业秘密的保护问题，从而正式确立了保护商业秘密的专门法律制度。德国主要依靠《反不正当竞争法》对商业秘密进行保护。该法颁布于1909年，当时已对商业秘密作了专门规定。1986年重新修改时，对商业秘密做了补充规定。我国台湾地区对商业秘密长期以来主要依靠民法、刑法、公平交易法进行保护，但很难解决现实中的商业秘密纠纷。为完善已有法律的缺陷，统一商业秘密的保护规范，台湾已决定对商业秘密采取统一的立法形式，1996年已公布《营业秘密法》。
二、我国商业秘密保护法现状
从立法上看，目前，我国涉及到商业秘密保护的法律、法规主要有：反不正当竞争法、民事诉讼法、技术合同法、劳动法、保守国家秘密法、刑法等。它们都对商业秘密的有关方面作了规定。从这些法律、法规的规定看，我国商业秘密的法制现状有以下几个特点：一是对商业秘密的法律保护过于分散，对商业秘密的定义很不统一。其中，反不正当竞争法对商业秘密的规定较明确，但缺乏可操作性。其他的法律、法规只是涉及了商业秘密的内容。二是现有的法律、法规对商业秘密的保护很不充分。商业秘密有其自身的特点，现有法律、法规既未明确商业秘密的基本问题，如保护范围、财产性质等，更未覆盖和明确商业秘密保护的手段和内容。因此一旦发生侵权，无论是在认定上还是在具体处理上，法无明文。三是现有法律、法规对商业秘密保护缺乏程序性的规定。商业秘密作为一种无形财产，如同专利一样有实际的经济利益和经济价值蕴含在其中，但对商业秘密被窃或泄密而给企业造成损失如何处理，现有法律、法规均未在程度上做出规定，使商业秘密纠纷在诉讼程序上无法律依据，做出举证时更为困难。
从司法上看，基层法院的同志反映，新刑法设立了侵犯商业秘密罪，弥补了对侵犯商业秘密较严重案件进行处理的刑事责任规范的空白，但目前在司法实践还有一些困难，如缺乏民事责任，一旦发生侵权，如何裁决，法律依据不足。政策界限很难把握，特别是在同一所有制的企业内，表面上是人才流动，都是国有企业，有些确实带走了原企业的商业秘密，但很难从法律上予以追究。山东等地区的法院反映，法院判决，对社会的示范作用很强，但对商业秘密侵权案件由于未构成刑事责任，经常出现诉而不审，审而不判，判而不行的现象。长此以往，必将形成对商业秘密侵权无所顾忌的心态。鉴此亟需通过专门的立法，对商业秘密问题做出统一规定。一些同志认为，在司法审判中，以侵犯商业秘密的方式非法谋利，可以适用反不正当竞争法。但一些人员为了泄私愤，恶意透露企业的商业秘密的事件也时有发生，这类事件或行为就不属于反不正当竞争法调整的范围了，在实际中无法可依。此外，科技人员在工作调动、业余兼职中带走了原企业的商业秘密，其前后的工作与商业秘密有关的事情如何鉴别处理，特别是在人脑中的技术和信息，当事人之间发生了纠纷怎么办?目前法院很难办。
从企业内部商业秘密的保护状态来看，(1)就重视程度来看，目前“三资”企业比较重视商业秘密的保护与管理，如青岛海尔集团专设知识产权办公室，并将商业秘密作为其中一项重要工作；而大部分国有企业对商业秘密的认识则较为淡漠，防范措施与机构设置比较薄弱。(2)就商业秘密的认定范围来看，有些企业的加密范围过宽，甚至包括一些非法经营诀窍；而有些企业则加密范围过窄。(3)就保护方式而言，目前主要采取经济手段和内部保密制度来消极预防，合同手段尚未得到充分运用。其中经济手段主要表现为：提供住房、提高工资、评为高级职称等；保密措施主要表现为：档案加密，设定机密区域、车间，控制复印机、电传机的使用，来客登记等。总的看，企业为保护商业秘密，投入的成本在不断上升，但保护的效果却并未因此得到改善。(4)就商业秘密的泄密渠道和种类来看，目前主要有以下几种：一是因为科技人员调动或业余兼职而泄密；二是在技术转让过程中，受让方不遵守保密义务而泄密；三是外部人员窃密。在目前涉及的商业秘密侵权纠纷中，第一类所占的比重最大，第三类情况较少。泄密最突出的是技术秘密，其中涉及计算机软件、图纸、配方等方面的又最多。
三、《商业秘密保护法》立法的必要性
1、随着市场经济的发展和企业之间的竞争日趋激烈，依靠企业单方地对商业秘密进行保护已不能适应实际需要。近几年，越来越多的企业认识到保护好自己的商业秘密，也就是维护住了本企业的利益。因此，它们已在本企业内部采取了一些具体的保护商业秘密的措施。如有的企业针对人员流动快的问题，采取措施，对某些涉及本企业重大利益的部门(如技术开发部门、销售部门)的人员订立聘用合同，并在聘用合同中明确规定了一年内(有的是二年)不得流动、泄露企业有关秘密的责任、走时资料交还等内容(四通公司、联想集团等)，以加强对商业秘密的保护。但他们共同反映，由于这些规定都是企业内部的，当职工在本企业时尚对其有一定的约束力，但该职工一旦离开了本企业，这些规定便是一纸空文。而人员流动中带走原企业的商业秘密是现实中普遍存在的问题，因此制定一部统一的商业秘密保护法，使商业秘密保护有法可依势在必行。
2、现有行业部门对商业秘密的保护工作越来越受到局限，亟需国家制定专门的法律予以保护。一些同志反映，我国许多特定行业和部门都制定了一系列内部保密规定，如国家医药局、国家中药管理局等对一些药品的配方、工艺等的保密内容作了规定，中科院政策局也搞了一些类似的政策性规章，外经贸部也制定了相应的规定，但由于权威性差，发生纠纷难以作为执法的依据。对一些特定行业，除应加强专门保护外，还应通过高层次的立法，即国家立法对侵犯商业秘密的行为加以规范。使行业部门的保护有国家法律作后盾，一旦发生纠纷，部门规章无法处理时，由国家法律予以解决。因此希望尽快制定一部统一的商业秘密保护法。
3、从世界范围看，商业秘密已逐渐成为一个国家性的问题，围绕这个问题展开的国际间多边、双边的谈判，推动了各国对商业秘密的重视和保护。早在60年代，国际商会即把商业秘密视为工业产权，可以进行有偿转让；世界知识产权组织在其成立公约中，也暗示商业秘密可以包含在知识产权中；70年代末，世界知识产权组织在草拟各种知识产权示范法及国际公约时，已把商业秘密列入其中；1991年关税与贸易总协定知识产权分协议对商业秘密作了专节规定；1992年中美两国政府签署的《关于保护知识产权的谅解备忘录》中，以商业秘密单列一条作了重点规定。在这样的国际背景下，我们要进一步促进国际经济技术合作与交流，要消除贸易障碍，要进一步扩大对外开放，就需要在商业、贸易和知识产权等领域的法律规定方面符合国际惯例。但从目前我国商业秘密的立法状况来看，这还是一个比较薄弱的环节。
4、市场经济体制的建立与维护，必须以公平竞争、诚实信用为基础。从这一角度出发，对擅自盗窃或利用他人商业秘密的行为，必须予以遏制。从现实看，随着科技体制及劳动人事制度的改革，科技人员的流动越来越多，侵犯商业秘密的纠纷层出不穷。但我国现行的立法对有关商业秘密的规定过于分散，且操作性不强，已不能适应现实的需要。具体来看，专利法只保护专利技术，对于未能申请专利的技术，专利法是不能提供保护的。技术合同法只保护进入流转领域的动态技术信息，但技术信息，尤其是经营信息中有很大一块是静态的、由企业自己掌握的，并未进入流转领域，这一块是技术合同法保护不到的。反不正当竞争法是从公平竞争的角度，规范“经营者与经营者之间”的竞争关系的，但现实中大量职工跳槽带走企业商业秘密的纠纷，很难适用反不正当竞争法的规定。新刑法对因侵犯权利人的商业秘密给权利人造成重大损失的行为规定了刑事责任，但在现实生活中真正能够追究刑事责任的组织毕竟是少数……。随着市场经济的发展，商业秘密已作为一种无形的财富受到人们更多的关注。要健全企业发展的法律环境，要有效地保护企业的商业秘密，必须尽快制定统一的商业秘密保护法。
四、有关政府部门人士对起草商业秘密保护法的不同意见
有的同志认为，商业秘密保护法已经列入立法规划，我们要采取积极的态度进行研究。反不正当竞争法已经有了一个基础，在这个基础上重点搞清除了反不正当竞争法列举出的以外，还有哪些是侵犯商业秘密的行为?主要是该法应包括哪些实质性内容。商业秘密权是否是实体权利需要研究，商业秘密保护法是对实体权利的保护，还是一个社会秩序的保护?法律上是否保护商业秘密实体的权利人?这些都需要研究。商业秘密保护法必须规定若干基本的东西，才能站住脚。该法起草难度很大。
也有的同志认为，该法加紧研究起草是必要的，是研究为什么要立这个法?与其他法律有什么关系?主要解决哪些问题?集中在一个法中好?散见于其他法律中行不行?考察一下国外，汇总一些案例是比较好的。
有的同志认为，该法的立法难度很大。首先在立法过程中要重点论证立法的必要性问题，既要考虑国际上的通行做法，又要与我国的实际需要相吻合；其次要处理好与《反不正当竞争法》的关系，未来的法案是“另起炉灶”，对商业秘密的主要问题重新界定，还是局限于《反不正当竞争法》的框架之内，对主要问题进一步具体化。
有些同志反映，制定商业秘密保护法很有必要。但对商业秘密的范围一定要界定明确，操作性要强些，使单位知道该管什么，怎么管，管不了如何办。个人知道什么能干，什么不能干?立法要面对企业。
有的同志反映，对商业秘密保护法要注意反映科研单位特点。要将科研单位与企业区别开来。基本原则、基本思路、相互关系要说清楚。
大多数的学者认为，制定一部专门的商业秘密保护法不仅必要，而且十分迫切。第一，立法要考虑国际上的做法，但关键要立足于国内需要。只要国内客观上需要，就应及时立法。从国内背景及改革以来出现的问题来看，十分需要加强单行法的制定。第二，《反不正当竞争法》很难回答处理现实中的大量具体问题。
有少数同志认为，制定一部专门的商业秘密保护法，时机尚不成熟。因为，第一，世界上绝大多数国家没有在这方面单独立法。从市场经济的发展程度及对外开放的实际利益着眼，我国这方面的立法也不宜过于超前。第二，有关商业秘密的保护问题，我国《反不正当竞争法》已作了专门规定，这一规定已达到国家的水平，为加入世贸组织奠定了足够的基础。第三，至于目前商业秘密法律保护中存在的问题，可通过颁布单行决定，或完善有关立法的方式解决，无需通过专门的立法解决。
有的同志认为，界定商业秘密的范围，要充分研究与商业秘密有关的“信息”，如版权保护不到的“思想”，未公开的专利技术，know—how(专有技术)等。这类信息应在该法的制定过程中界定清楚。
有的同志认为，界定商业秘密的范围，应掌握一个基本原则，即保护范围不能过多过宽，要在立法中规定具体标准，并应建立一定的审查制度。
有的同志提出，从社会主义市场经济的角度出发，人才流动是客观必然规律，是有利于生产力要素的合理配置和科技经济发展的。应当将鼓励人才流动作为该法立法的指导思想予以肯定，并在有关条文中予以体现。
五、我国法律专家对商业秘密保法立法的主要看法
武汉大学法学院的一位学者认为，我国企业对商业秘密的自我保护是比较差的。其原因：一是我国的保密工作尚未从政治、军事方面的保密转为保守经济情报中的保密；二是公民保密意识较差；三是传统的经济体制的局限。目前虽有一些法律、法规涉及到商业秘密的保护问题，但仍有诸多缺陷，具体表现在：第一，对商业秘密的界定略嫌狭窄；第二，使用概念混乱，有的甚至缺乏科学性，用语缺乏统一性；第三，民法中，有关商业秘密的财产性质尚需进一步明确。对商业秘密的保护主要来自三个方面：第一，针对商业秘密当事人的合同保护；第二，针对职工和雇员的保护；第三，针对第三人的保护。对商业秘密保护的立法建议：第一，要单行立法或综合立法；第二，保护的范围，狭义是一种短视行为，应该是广义的；第三，其名称应是商业秘密保护法。
北京大学一位教授认为，判断一项立法是否必要，应把它放到社会这个大环境中去考虑。目前我国实行改革开放政策，社会正朝着市场经济推进，公平、公正的竞争环境是市场经济赖以存在的基础。例如，市场经济为了达到资源(包括人力资源)最高效率的配置，就必须允许支持专业人才的流动，但同时又要制止任何企业事业单位利用人才流动侵犯其他单位的合法权益(包括商业秘密)。最近有关人士疾呼保护国有资产，以免大量流失，其实无形资产比有形资产更容易流失，它是权利人最难控制的一种无形财产权。因此制定商业秘密保护法是不言而喻的。
从事多年立法工作的一位同志认为，目前我国商业秘密的保护状况之所以比较薄弱，许多企业尤其是国有企业之所以不重视商业秘密的保护工作，关键在于许多国有企业没把商业秘密视为一种财产。从国际上看，许多国家已在判例法或成文法中将商业秘密定性为无形财产，随着这类财产权在整个知识产权体系中地位的急剧上升。社会各界对其的认识已由定性阶段进入到定量阶段。因此，在制定商业秘密保护法过程中，必须肯定“商业秘密是一种重要财产”的理论观念，并指导整个立法过程。
中国社会科学院法学所一位同志认为，维护商业道德应是我国商业秘密立法的基本出发点。从市场经济国家早期的商业秘密判例及有关商业秘密成文法的规定看，自始至终都贯穿着对商业道德的要求。这一要求反映了财产的不可侵犯性和对正常市场秩序的保护。我国已步入社会主义市场经济时代，激烈的商战已在各类工商企业之间展开，维护商业道德，造就一代有高超竞争技艺同时有良好商业道德的企业家群体，提高全民族的商业道德水平，同样是我国商业秘密保护法的出发点和立足点。
中国社会科学院法学所一位知名教授认为，在商业秘密立法的指导思想上，要保护企业的商业秘密，但不能因此约束人才流动，削弱职工的劳动权、自由择业权，不能因此限制或压制技术创新的人。不能因为这个法的颁布，熄灭“天才”的思想火花。
六、有关商业秘密保护立法在基本理论上的争论
有关商业秘密保护的立法理论归纳起来有如下观点：
(一)在立法的形式上有两大观点，即采用单行方法和综合立法。赞成搞单行法规的人士认为，在市场经济条件下，商业秘密的保护问题日渐突出，仅以现有的，或采取分不同的部门来对商业秘密实行法律保护只能是亡羊补牢，必须制定一部统一的商业秘密保护法。这也是目前市场经济国家立法的一种趋势。造成搞综合法规的人士认为，我国对涉及商业秘密的问题，已经分别在不同的法律、法规中作了规定，特别是在刑法、反不正当竞争法中有了专门规定，至于民事责任的规定，可以在民法的系列中解决。
(二)在是否承认商业秘密是一种财产权上有两种不同的观点。
商业秘密是否是一种财产权，一直是一个有争议的问题。一种观点认为商业秘密不是一种财产权，如果承认它是一种财产权，就意味着商业秘密的所有人可以对不特定的人主张这种权利。然而，由于商业秘密完全处于秘密状态，不特定的他人是不可能知道它所指的范围是什么，对这种既看不见又摸不着的东西，他人是难以承担义务的。它与专利权、商标权、版权不同，这三种权利都有明确、具体的权利范围。从法理上说，财产所有权是直接对物行使的，而商业秘密是具有发明性的思想活动的产物，很难想象发明的思想可以作为物权的标的物。另一种观点认为商业秘密是一种财产权。坚持商业秘密是一种财产权，有两种说法。一种说法认为，应将商业秘密作为一种“相对财产权”，这种相对财产权虽然是对不特定的人主张权利，但这种不特定人的范围应限于主观上出于故意、客观上实施或利用不正当手段侵害他人商业秘密的人。只有同时具备以上两个条件才能构成商业秘密的侵权行为。另一种观点认为，商业秘密具有无形财产权性质，即商业秘密权人均享有完整的权利，包括占有、使用、收益、处分权。具有无形资产的共有属性，而又不完全具备传统知识产权的全部特征，并有自己独特的属性。英美法国家的学者和某些法院判例认为，商业秘密是一种无形财产，具有财产权属性。他们对财产权的理解，并不是从标的物本身来考虑的，而是从权利人角度来考虑的，即把它理解为权利人对付第三人的各种权利，而非指物上的权利。
(三)在商业秘密保护法的范围上有广义与狭义之分。狭义的观点认为，就目前我国的实际情况看，保护的范围应窄一些，法律将更有针对性，实施起来也易行。广义的观点认为，商业秘密的保护范围应广泛一些，首先国际上对商业秘密的保护已扩展到技术秘密、经营信息、商务信息等方面，我们保护范围太窄，不利于与国际惯例接轨。其次保护范围广泛一些，可以提高人们的商业秘密保护意识，指导人们克服一些偏狭的认识。
(四)在对商业秘密保护法的构思上有宜粗不宜细和宜细不宜粗两种说法。
一种观点认为宜粗不宜细。商业秘密的范围和认定是一个变动发展的过程，商业秘密保护法如何规定过细，过于具体，可能会挂一漏万，反而难以形成有效的保护。而且企业的自我保护在商业秘密保护中发挥着很大的作用，国家立法只是一种补救，即在企业自身保护无效，不足以维护其秘密时，或其秘密已被其他企业或个人以某种不正当方式窃取时，企业可依法起诉，维护自己的利益。再者，商业秘密的保护也是一种借助职业道德和商业道德进行保护，以法律保护相辅助的，忽视商业道德职业道德在商业秘密保护中的作用，也不会起到好的效果。基于上述考虑，对商业秘密立法宜粗不宜细。另一种观点认为，商业秘密保护法要尽量规定得详细些，可操作性强些。规定得过于原则，类似于“宣言性”法律，必将给司法实践带来麻烦，不易执行，从而会降低法的效能。
(五)在商业秘密的保护水平方面有两种不同的意见。一种观点认为，对商业秘密的保护水平不宜过高，要适度。从现实情况看，许多商业秘密的泄露都是在人才流动中形成的。鼓励人才流动，尤其是鼓励一些大院大所的科技人员到企业、到第一线从事工作，使科技转化为生产力是我们的一项政策。人才流动是知识转移的一种方式，知识又是一种连续和累积的过程，因此对商业秘密保护水平过高，可能不利于人才交流和一些科研成果转化为生产力。另一种观点认为，保护水平要高。随着市场经济的发展，商业秘密在企业竞争中的作用越来越大，保护水平太低，有的企业通过各种方式，用很低的代价就获取其它企业花费大量投资所形成的技术秘密或经济长期积累所形成的商务、管理秘密，难以受到有效的制裁，不利于企业公平竞争。
七、《商业秘密保护法》起草工作中的主要难点和重点
(一)《商业秘密保护法》的保护范围问题。
1、商业秘密的定义与范围。何为商业秘密?其范围很难界定。尤其是经营信息这一块，外延宽泛，很难明确界定其法律特征。有人认为，商业秘密包括专有技术和经营信息，其中，经营信息应限定为重大信息，即对整个生产过程起关键作用或对交易行为起决定作用的信息。也有人认为商业秘密包括企业技术秘密，这是商业秘密的重要部分。企业发展目标、战略，这只能为企业高层次人员所掌握。还有人认为，商业秘密就是专有技术，这种专有技术是当事人既不愿通过专利加以保护的，又不愿为公众所知晓的。另外还有人认为，商业秘密包括技术秘密、客户、内部管理规范、市场布局与占有率、重要决策、策划、价格等。
2、保护全体的范围。既保护主体除进入商事领域的各类企业、商业银行、文化领域的娱乐场所等以外，未进入商事领域的有关主体，如教育、科技、文化、卫生等领域的有关组织是否也纳入该法的调整范围，需认真研究。
3、商业秘密与国家秘密之间如何界定，它们之间有什么联系与区别，如何分类管理与保护，对既是国家秘密又是商业秘密的秘密事项如何管理等等，都需要进一步研究和协调。
(二)保护商业秘密与保障公民自由择业权的关系问题。
保护公民的自由择业权，促进人才合理流动，对于推动技术转移与扩散，促进科技进步与生产力发展，都具有重要意义，不能因为该法的制定，削弱或限制自由择业权和人才流动。但是，过度保护公民的自由择业权，很难保障企业的合法权益及市场经济的秩序化。因此，在商业秘密问题上，如何恰当调节企业与职工的利益关系，困难很大。
(三)与相邻法律、法规的关系。
1、与民法通则的关系。民法通则对制定商业秘密保护法有重要的指导意义。一方面，民法通则中规定的基本原则，如诚实信用、公平交易等，应是制定商业秘密保护法的理论基础。另一方面，民法通则对知识产权的规定、对侵权行为法律责任的规定，也为具体制定商业秘密保护法奠定了基础。但现实中侵犯商业秘密的行为是多种多样的，仅靠民法的原则性规定是难以解决具体问题的。
2、与《反不正当竞争法》的关系。通过非法手段获取他人的商业秘密是不正当竞争的一种形式，但仅以反不正当竞争法很难覆盖其他侵犯商业秘密的行为。反不正当竞争法已无法解决现实中大量出现的侵犯企业商业秘密的纠纷，在法的适用对象上，反不正当竞争法主要适用于经营者，商业秘密法远不止这一范围。
3、与有关的知识产权的法律、法规的关系。我国已颁布了专利法、商标法、技术合同法等有关法律，尽管商业秘密与知识产权有关系，但这些法律都是从不同角度对无形资产加以保护的。一部统一完整、切实可行的商业秘密保护法如何在这些法的基础上弥补已有的缺陷，并有所突破，同时又与这些法衔接好，需要对此进行仔细推敲。
(四)法律责任。侵犯商业秘密的法律责任，特别是刑事制裁力度，是立法中不好把握的问题。由于侵犯商业秘密的人大多为“白领”阶层，他们往往可以用所窃取的秘密很快赚更多的钱，仅以经济制裁很难起到作用，必须规定相应的刑事责任。在新刑法中已增设“侵犯商业秘密罪”，但在司法实践中量刑幅度如何界定，才能既起到法的威慑作用，又不造成对这些人知识的浪费，也是司法实践中不好把握的。在民事方面，如何确定损害赔偿的额度等，都需要认真研究。
(五)程序方面的问题。包括商业秘密纠纷能否通过仲裁解决，商业秘密诉讼的级别管辖、举证责任原则，不公开审理原则，技术鉴定等，都是立法中要明确的难点问题。
(六)在立法指导思想上，如何根据我国现有的生产力发展水平，确立我国商业秘密的保护水平，使之既不被一些人抓住“把柄”，又能在对外开放中获得实际利益，既保护国家利益，又维护企业利益，既保护雇主，又保护雇工，都是立法中必须考虑的。
唐海滨 孙才森 梁彦
从目前了解到的情况看，一些国家和地区基于保护公平竞争、促进科技发展的需要，都在不同程度上将商业秘密作为一种重要的无形财产权，予以法律保护。其中许多国家不仅在一般的合同法、侵权法、民法、反不正当竞争法、知识产权法、刑法等方面普遍加强了对商业秘密的法律调整，而且已经越来越意识到对商业秘密进行专门立法是十分必要的。其中，美国是为商业秘密提供法律保护最早最为充分的国家，早在一百多年前，就已确立了商业秘密的保护制度。目前美国已确定了以判例为先导，以《侵权行为法重述》为中介，以联邦《统一商业秘密法》的颁布并为一半以上的州所接受为标志，三者相辅相成，共同构成的商业秘密法律保护体系。继美国1979年颁布《统一商业秘密法》之后，英国于1981年提交上议院审议《保护秘密权利法》草案，瑞典于1983年提出了制定《商业秘密法》的议案。加拿大尚未颁布专门的商业秘密保护法，目前主要依靠民法与刑法的基本原则对商业秘密进行保护。但由于这些法理原则很难充分有效地保护商业秘密，基于社会各界的迭次呼吁，加拿大目前已明确了立法取向，拟定了《统一商业秘密法》草案，并拟在刑法中增订关于商业秘密的条款。在日本，由于长期以来实行封闭式的终身雇佣制，技术人员流动频率低，侵犯商业秘密的现象一直未构成严重的社会问题，因此长期以来，没有专门的法规对商业秘密保护做出规定。但近些年来，基于国际、国内的双重压力，1990年6月，日本国会在修订《反不正当竞争法》时，特别规定了商业秘密的保护问题，从而正式确立了保护商业秘密的专门法律制度。德国主要依靠《反不正当竞争法》对商业秘密进行保护。该法颁布于1909年，当时已对商业秘密作了专门规定。1986年重新修改时，对商业秘密做了补充规定。我国台湾地区对商业秘密长期以来主要依靠民法、刑法、公平交易法进行保护，但很难解决现实中的商业秘密纠纷。为完善已有法律的缺陷，统一商业秘密的保护规范，台湾已决定对商业秘密采取统一的立法形式，1996年已公布《营业秘密法》。
二、我国商业秘密保护法现状
从立法上看，目前，我国涉及到商业秘密保护的法律、法规主要有：反不正当竞争法、民事诉讼法、技术合同法、劳动法、保守国家秘密法、刑法等。它们都对商业秘密的有关方面作了规定。从这些法律、法规的规定看，我国商业秘密的法制现状有以下几个特点：一是对商业秘密的法律保护过于分散，对商业秘密的定义很不统一。其中，反不正当竞争法对商业秘密的规定较明确，但缺乏可操作性。其他的法律、法规只是涉及了商业秘密的内容。二是现有的法律、法规对商业秘密的保护很不充分。商业秘密有其自身的特点，现有法律、法规既未明确商业秘密的基本问题，如保护范围、财产性质等，更未覆盖和明确商业秘密保护的手段和内容。因此一旦发生侵权，无论是在认定上还是在具体处理上，法无明文。三是现有法律、法规对商业秘密保护缺乏程序性的规定。商业秘密作为一种无形财产，如同专利一样有实际的经济利益和经济价值蕴含在其中，但对商业秘密被窃或泄密而给企业造成损失如何处理，现有法律、法规均未在程度上做出规定，使商业秘密纠纷在诉讼程序上无法律依据，做出举证时更为困难。
从司法上看，基层法院的同志反映，新刑法设立了侵犯商业秘密罪，弥补了对侵犯商业秘密较严重案件进行处理的刑事责任规范的空白，但目前在司法实践还有一些困难，如缺乏民事责任，一旦发生侵权，如何裁决，法律依据不足。政策界限很难把握，特别是在同一所有制的企业内，表面上是人才流动，都是国有企业，有些确实带走了原企业的商业秘密，但很难从法律上予以追究。山东等地区的法院反映，法院判决，对社会的示范作用很强，但对商业秘密侵权案件由于未构成刑事责任，经常出现诉而不审，审而不判，判而不行的现象。长此以往，必将形成对商业秘密侵权无所顾忌的心态。鉴此亟需通过专门的立法，对商业秘密问题做出统一规定。一些同志认为，在司法审判中，以侵犯商业秘密的方式非法谋利，可以适用反不正当竞争法。但一些人员为了泄私愤，恶意透露企业的商业秘密的事件也时有发生，这类事件或行为就不属于反不正当竞争法调整的范围了，在实际中无法可依。此外，科技人员在工作调动、业余兼职中带走了原企业的商业秘密，其前后的工作与商业秘密有关的事情如何鉴别处理，特别是在人脑中的技术和信息，当事人之间发生了纠纷怎么办?目前法院很难办。
从企业内部商业秘密的保护状态来看，(1)就重视程度来看，目前“三资”企业比较重视商业秘密的保护与管理，如青岛海尔集团专设知识产权办公室，并将商业秘密作为其中一项重要工作；而大部分国有企业对商业秘密的认识则较为淡漠，防范措施与机构设置比较薄弱。(2)就商业秘密的认定范围来看，有些企业的加密范围过宽，甚至包括一些非法经营诀窍；而有些企业则加密范围过窄。(3)就保护方式而言，目前主要采取经济手段和内部保密制度来消极预防，合同手段尚未得到充分运用。其中经济手段主要表现为：提供住房、提高工资、评为高级职称等；保密措施主要表现为：档案加密，设定机密区域、车间，控制复印机、电传机的使用，来客登记等。总的看，企业为保护商业秘密，投入的成本在不断上升，但保护的效果却并未因此得到改善。(4)就商业秘密的泄密渠道和种类来看，目前主要有以下几种：一是因为科技人员调动或业余兼职而泄密；二是在技术转让过程中，受让方不遵守保密义务而泄密；三是外部人员窃密。在目前涉及的商业秘密侵权纠纷中，第一类所占的比重最大，第三类情况较少。泄密最突出的是技术秘密，其中涉及计算机软件、图纸、配方等方面的又最多。
三、《商业秘密保护法》立法的必要性
1、随着市场经济的发展和企业之间的竞争日趋激烈，依靠企业单方地对商业秘密进行保护已不能适应实际需要。近几年，越来越多的企业认识到保护好自己的商业秘密，也就是维护住了本企业的利益。因此，它们已在本企业内部采取了一些具体的保护商业秘密的措施。如有的企业针对人员流动快的问题，采取措施，对某些涉及本企业重大利益的部门(如技术开发部门、销售部门)的人员订立聘用合同，并在聘用合同中明确规定了一年内(有的是二年)不得流动、泄露企业有关秘密的责任、走时资料交还等内容(四通公司、联想集团等)，以加强对商业秘密的保护。但他们共同反映，由于这些规定都是企业内部的，当职工在本企业时尚对其有一定的约束力，但该职工一旦离开了本企业，这些规定便是一纸空文。而人员流动中带走原企业的商业秘密是现实中普遍存在的问题，因此制定一部统一的商业秘密保护法，使商业秘密保护有法可依势在必行。
2、现有行业部门对商业秘密的保护工作越来越受到局限，亟需国家制定专门的法律予以保护。一些同志反映，我国许多特定行业和部门都制定了一系列内部保密规定，如国家医药局、国家中药管理局等对一些药品的配方、工艺等的保密内容作了规定，中科院政策局也搞了一些类似的政策性规章，外经贸部也制定了相应的规定，但由于权威性差，发生纠纷难以作为执法的依据。对一些特定行业，除应加强专门保护外，还应通过高层次的立法，即国家立法对侵犯商业秘密的行为加以规范。使行业部门的保护有国家法律作后盾，一旦发生纠纷，部门规章无法处理时，由国家法律予以解决。因此希望尽快制定一部统一的商业秘密保护法。
3、从世界范围看，商业秘密已逐渐成为一个国家性的问题，围绕这个问题展开的国际间多边、双边的谈判，推动了各国对商业秘密的重视和保护。早在60年代，国际商会即把商业秘密视为工业产权，可以进行有偿转让；世界知识产权组织在其成立公约中，也暗示商业秘密可以包含在知识产权中；70年代末，世界知识产权组织在草拟各种知识产权示范法及国际公约时，已把商业秘密列入其中；1991年关税与贸易总协定知识产权分协议对商业秘密作了专节规定；1992年中美两国政府签署的《关于保护知识产权的谅解备忘录》中，以商业秘密单列一条作了重点规定。在这样的国际背景下，我们要进一步促进国际经济技术合作与交流，要消除贸易障碍，要进一步扩大对外开放，就需要在商业、贸易和知识产权等领域的法律规定方面符合国际惯例。但从目前我国商业秘密的立法状况来看，这还是一个比较薄弱的环节。
4、市场经济体制的建立与维护，必须以公平竞争、诚实信用为基础。从这一角度出发，对擅自盗窃或利用他人商业秘密的行为，必须予以遏制。从现实看，随着科技体制及劳动人事制度的改革，科技人员的流动越来越多，侵犯商业秘密的纠纷层出不穷。但我国现行的立法对有关商业秘密的规定过于分散，且操作性不强，已不能适应现实的需要。具体来看，专利法只保护专利技术，对于未能申请专利的技术，专利法是不能提供保护的。技术合同法只保护进入流转领域的动态技术信息，但技术信息，尤其是经营信息中有很大一块是静态的、由企业自己掌握的，并未进入流转领域，这一块是技术合同法保护不到的。反不正当竞争法是从公平竞争的角度，规范“经营者与经营者之间”的竞争关系的，但现实中大量职工跳槽带走企业商业秘密的纠纷，很难适用反不正当竞争法的规定。新刑法对因侵犯权利人的商业秘密给权利人造成重大损失的行为规定了刑事责任，但在现实生活中真正能够追究刑事责任的组织毕竟是少数……。随着市场经济的发展，商业秘密已作为一种无形的财富受到人们更多的关注。要健全企业发展的法律环境，要有效地保护企业的商业秘密，必须尽快制定统一的商业秘密保护法。
四、有关政府部门人士对起草商业秘密保护法的不同意见
有的同志认为，商业秘密保护法已经列入立法规划，我们要采取积极的态度进行研究。反不正当竞争法已经有了一个基础，在这个基础上重点搞清除了反不正当竞争法列举出的以外，还有哪些是侵犯商业秘密的行为?主要是该法应包括哪些实质性内容。商业秘密权是否是实体权利需要研究，商业秘密保护法是对实体权利的保护，还是一个社会秩序的保护?法律上是否保护商业秘密实体的权利人?这些都需要研究。商业秘密保护法必须规定若干基本的东西，才能站住脚。该法起草难度很大。
也有的同志认为，该法加紧研究起草是必要的，是研究为什么要立这个法?与其他法律有什么关系?主要解决哪些问题?集中在一个法中好?散见于其他法律中行不行?考察一下国外，汇总一些案例是比较好的。
有的同志认为，该法的立法难度很大。首先在立法过程中要重点论证立法的必要性问题，既要考虑国际上的通行做法，又要与我国的实际需要相吻合；其次要处理好与《反不正当竞争法》的关系，未来的法案是“另起炉灶”，对商业秘密的主要问题重新界定，还是局限于《反不正当竞争法》的框架之内，对主要问题进一步具体化。
有些同志反映，制定商业秘密保护法很有必要。但对商业秘密的范围一定要界定明确，操作性要强些，使单位知道该管什么，怎么管，管不了如何办。个人知道什么能干，什么不能干?立法要面对企业。
有的同志反映，对商业秘密保护法要注意反映科研单位特点。要将科研单位与企业区别开来。基本原则、基本思路、相互关系要说清楚。
大多数的学者认为，制定一部专门的商业秘密保护法不仅必要，而且十分迫切。第一，立法要考虑国际上的做法，但关键要立足于国内需要。只要国内客观上需要，就应及时立法。从国内背景及改革以来出现的问题来看，十分需要加强单行法的制定。第二，《反不正当竞争法》很难回答处理现实中的大量具体问题。
有少数同志认为，制定一部专门的商业秘密保护法，时机尚不成熟。因为，第一，世界上绝大多数国家没有在这方面单独立法。从市场经济的发展程度及对外开放的实际利益着眼，我国这方面的立法也不宜过于超前。第二，有关商业秘密的保护问题，我国《反不正当竞争法》已作了专门规定，这一规定已达到国家的水平，为加入世贸组织奠定了足够的基础。第三，至于目前商业秘密法律保护中存在的问题，可通过颁布单行决定，或完善有关立法的方式解决，无需通过专门的立法解决。
有的同志认为，界定商业秘密的范围，要充分研究与商业秘密有关的“信息”，如版权保护不到的“思想”，未公开的专利技术，know—how(专有技术)等。这类信息应在该法的制定过程中界定清楚。
有的同志认为，界定商业秘密的范围，应掌握一个基本原则，即保护范围不能过多过宽，要在立法中规定具体标准，并应建立一定的审查制度。
有的同志提出，从社会主义市场经济的角度出发，人才流动是客观必然规律，是有利于生产力要素的合理配置和科技经济发展的。应当将鼓励人才流动作为该法立法的指导思想予以肯定，并在有关条文中予以体现。
五、我国法律专家对商业秘密保法立法的主要看法
武汉大学法学院的一位学者认为，我国企业对商业秘密的自我保护是比较差的。其原因：一是我国的保密工作尚未从政治、军事方面的保密转为保守经济情报中的保密；二是公民保密意识较差；三是传统的经济体制的局限。目前虽有一些法律、法规涉及到商业秘密的保护问题，但仍有诸多缺陷，具体表现在：第一，对商业秘密的界定略嫌狭窄；第二，使用概念混乱，有的甚至缺乏科学性，用语缺乏统一性；第三，民法中，有关商业秘密的财产性质尚需进一步明确。对商业秘密的保护主要来自三个方面：第一，针对商业秘密当事人的合同保护；第二，针对职工和雇员的保护；第三，针对第三人的保护。对商业秘密保护的立法建议：第一，要单行立法或综合立法；第二，保护的范围，狭义是一种短视行为，应该是广义的；第三，其名称应是商业秘密保护法。
北京大学一位教授认为，判断一项立法是否必要，应把它放到社会这个大环境中去考虑。目前我国实行改革开放政策，社会正朝着市场经济推进，公平、公正的竞争环境是市场经济赖以存在的基础。例如，市场经济为了达到资源(包括人力资源)最高效率的配置，就必须允许支持专业人才的流动，但同时又要制止任何企业事业单位利用人才流动侵犯其他单位的合法权益(包括商业秘密)。最近有关人士疾呼保护国有资产，以免大量流失，其实无形资产比有形资产更容易流失，它是权利人最难控制的一种无形财产权。因此制定商业秘密保护法是不言而喻的。
从事多年立法工作的一位同志认为，目前我国商业秘密的保护状况之所以比较薄弱，许多企业尤其是国有企业之所以不重视商业秘密的保护工作，关键在于许多国有企业没把商业秘密视为一种财产。从国际上看，许多国家已在判例法或成文法中将商业秘密定性为无形财产，随着这类财产权在整个知识产权体系中地位的急剧上升。社会各界对其的认识已由定性阶段进入到定量阶段。因此，在制定商业秘密保护法过程中，必须肯定“商业秘密是一种重要财产”的理论观念，并指导整个立法过程。
中国社会科学院法学所一位同志认为，维护商业道德应是我国商业秘密立法的基本出发点。从市场经济国家早期的商业秘密判例及有关商业秘密成文法的规定看，自始至终都贯穿着对商业道德的要求。这一要求反映了财产的不可侵犯性和对正常市场秩序的保护。我国已步入社会主义市场经济时代，激烈的商战已在各类工商企业之间展开，维护商业道德，造就一代有高超竞争技艺同时有良好商业道德的企业家群体，提高全民族的商业道德水平，同样是我国商业秘密保护法的出发点和立足点。
中国社会科学院法学所一位知名教授认为，在商业秘密立法的指导思想上，要保护企业的商业秘密，但不能因此约束人才流动，削弱职工的劳动权、自由择业权，不能因此限制或压制技术创新的人。不能因为这个法的颁布，熄灭“天才”的思想火花。
六、有关商业秘密保护立法在基本理论上的争论
有关商业秘密保护的立法理论归纳起来有如下观点：
(一)在立法的形式上有两大观点，即采用单行方法和综合立法。赞成搞单行法规的人士认为，在市场经济条件下，商业秘密的保护问题日渐突出，仅以现有的，或采取分不同的部门来对商业秘密实行法律保护只能是亡羊补牢，必须制定一部统一的商业秘密保护法。这也是目前市场经济国家立法的一种趋势。造成搞综合法规的人士认为，我国对涉及商业秘密的问题，已经分别在不同的法律、法规中作了规定，特别是在刑法、反不正当竞争法中有了专门规定，至于民事责任的规定，可以在民法的系列中解决。
(二)在是否承认商业秘密是一种财产权上有两种不同的观点。
商业秘密是否是一种财产权，一直是一个有争议的问题。一种观点认为商业秘密不是一种财产权，如果承认它是一种财产权，就意味着商业秘密的所有人可以对不特定的人主张这种权利。然而，由于商业秘密完全处于秘密状态，不特定的他人是不可能知道它所指的范围是什么，对这种既看不见又摸不着的东西，他人是难以承担义务的。它与专利权、商标权、版权不同，这三种权利都有明确、具体的权利范围。从法理上说，财产所有权是直接对物行使的，而商业秘密是具有发明性的思想活动的产物，很难想象发明的思想可以作为物权的标的物。另一种观点认为商业秘密是一种财产权。坚持商业秘密是一种财产权，有两种说法。一种说法认为，应将商业秘密作为一种“相对财产权”，这种相对财产权虽然是对不特定的人主张权利，但这种不特定人的范围应限于主观上出于故意、客观上实施或利用不正当手段侵害他人商业秘密的人。只有同时具备以上两个条件才能构成商业秘密的侵权行为。另一种观点认为，商业秘密具有无形财产权性质，即商业秘密权人均享有完整的权利，包括占有、使用、收益、处分权。具有无形资产的共有属性，而又不完全具备传统知识产权的全部特征，并有自己独特的属性。英美法国家的学者和某些法院判例认为，商业秘密是一种无形财产，具有财产权属性。他们对财产权的理解，并不是从标的物本身来考虑的，而是从权利人角度来考虑的，即把它理解为权利人对付第三人的各种权利，而非指物上的权利。
(三)在商业秘密保护法的范围上有广义与狭义之分。狭义的观点认为，就目前我国的实际情况看，保护的范围应窄一些，法律将更有针对性，实施起来也易行。广义的观点认为，商业秘密的保护范围应广泛一些，首先国际上对商业秘密的保护已扩展到技术秘密、经营信息、商务信息等方面，我们保护范围太窄，不利于与国际惯例接轨。其次保护范围广泛一些，可以提高人们的商业秘密保护意识，指导人们克服一些偏狭的认识。
(四)在对商业秘密保护法的构思上有宜粗不宜细和宜细不宜粗两种说法。
一种观点认为宜粗不宜细。商业秘密的范围和认定是一个变动发展的过程，商业秘密保护法如何规定过细，过于具体，可能会挂一漏万，反而难以形成有效的保护。而且企业的自我保护在商业秘密保护中发挥着很大的作用，国家立法只是一种补救，即在企业自身保护无效，不足以维护其秘密时，或其秘密已被其他企业或个人以某种不正当方式窃取时，企业可依法起诉，维护自己的利益。再者，商业秘密的保护也是一种借助职业道德和商业道德进行保护，以法律保护相辅助的，忽视商业道德职业道德在商业秘密保护中的作用，也不会起到好的效果。基于上述考虑，对商业秘密立法宜粗不宜细。另一种观点认为，商业秘密保护法要尽量规定得详细些，可操作性强些。规定得过于原则，类似于“宣言性”法律，必将给司法实践带来麻烦，不易执行，从而会降低法的效能。
(五)在商业秘密的保护水平方面有两种不同的意见。一种观点认为，对商业秘密的保护水平不宜过高，要适度。从现实情况看，许多商业秘密的泄露都是在人才流动中形成的。鼓励人才流动，尤其是鼓励一些大院大所的科技人员到企业、到第一线从事工作，使科技转化为生产力是我们的一项政策。人才流动是知识转移的一种方式，知识又是一种连续和累积的过程，因此对商业秘密保护水平过高，可能不利于人才交流和一些科研成果转化为生产力。另一种观点认为，保护水平要高。随着市场经济的发展，商业秘密在企业竞争中的作用越来越大，保护水平太低，有的企业通过各种方式，用很低的代价就获取其它企业花费大量投资所形成的技术秘密或经济长期积累所形成的商务、管理秘密，难以受到有效的制裁，不利于企业公平竞争。
七、《商业秘密保护法》起草工作中的主要难点和重点
(一)《商业秘密保护法》的保护范围问题。
1、商业秘密的定义与范围。何为商业秘密?其范围很难界定。尤其是经营信息这一块，外延宽泛，很难明确界定其法律特征。有人认为，商业秘密包括专有技术和经营信息，其中，经营信息应限定为重大信息，即对整个生产过程起关键作用或对交易行为起决定作用的信息。也有人认为商业秘密包括企业技术秘密，这是商业秘密的重要部分。企业发展目标、战略，这只能为企业高层次人员所掌握。还有人认为，商业秘密就是专有技术，这种专有技术是当事人既不愿通过专利加以保护的，又不愿为公众所知晓的。另外还有人认为，商业秘密包括技术秘密、客户、内部管理规范、市场布局与占有率、重要决策、策划、价格等。
2、保护全体的范围。既保护主体除进入商事领域的各类企业、商业银行、文化领域的娱乐场所等以外，未进入商事领域的有关主体，如教育、科技、文化、卫生等领域的有关组织是否也纳入该法的调整范围，需认真研究。
3、商业秘密与国家秘密之间如何界定，它们之间有什么联系与区别，如何分类管理与保护，对既是国家秘密又是商业秘密的秘密事项如何管理等等，都需要进一步研究和协调。
(二)保护商业秘密与保障公民自由择业权的关系问题。
保护公民的自由择业权，促进人才合理流动，对于推动技术转移与扩散，促进科技进步与生产力发展，都具有重要意义，不能因为该法的制定，削弱或限制自由择业权和人才流动。但是，过度保护公民的自由择业权，很难保障企业的合法权益及市场经济的秩序化。因此，在商业秘密问题上，如何恰当调节企业与职工的利益关系，困难很大。
(三)与相邻法律、法规的关系。
1、与民法通则的关系。民法通则对制定商业秘密保护法有重要的指导意义。一方面，民法通则中规定的基本原则，如诚实信用、公平交易等，应是制定商业秘密保护法的理论基础。另一方面，民法通则对知识产权的规定、对侵权行为法律责任的规定，也为具体制定商业秘密保护法奠定了基础。但现实中侵犯商业秘密的行为是多种多样的，仅靠民法的原则性规定是难以解决具体问题的。
2、与《反不正当竞争法》的关系。通过非法手段获取他人的商业秘密是不正当竞争的一种形式，但仅以反不正当竞争法很难覆盖其他侵犯商业秘密的行为。反不正当竞争法已无法解决现实中大量出现的侵犯企业商业秘密的纠纷，在法的适用对象上，反不正当竞争法主要适用于经营者，商业秘密法远不止这一范围。
3、与有关的知识产权的法律、法规的关系。我国已颁布了专利法、商标法、技术合同法等有关法律，尽管商业秘密与知识产权有关系，但这些法律都是从不同角度对无形资产加以保护的。一部统一完整、切实可行的商业秘密保护法如何在这些法的基础上弥补已有的缺陷，并有所突破，同时又与这些法衔接好，需要对此进行仔细推敲。
(四)法律责任。侵犯商业秘密的法律责任，特别是刑事制裁力度，是立法中不好把握的问题。由于侵犯商业秘密的人大多为“白领”阶层，他们往往可以用所窃取的秘密很快赚更多的钱，仅以经济制裁很难起到作用，必须规定相应的刑事责任。在新刑法中已增设“侵犯商业秘密罪”，但在司法实践中量刑幅度如何界定，才能既起到法的威慑作用，又不造成对这些人知识的浪费，也是司法实践中不好把握的。在民事方面，如何确定损害赔偿的额度等，都需要认真研究。
(五)程序方面的问题。包括商业秘密纠纷能否通过仲裁解决，商业秘密诉讼的级别管辖、举证责任原则，不公开审理原则，技术鉴定等，都是立法中要明确的难点问题。
(六)在立法指导思想上，如何根据我国现有的生产力发展水平，确立我国商业秘密的保护水平，使之既不被一些人抓住“把柄”，又能在对外开放中获得实际利益，既保护国家利益，又维护企业利益，既保护雇主，又保护雇工，都是立法中必须考虑的。
唐海滨 孙才森 梁彦