现代宪法的本质及几点修宪建议 张达
关于现代宪法的本质
宪法学者们都知道，有宪法绝不等于有宪政；宪法与宪法也大不相同，有高低、优劣之分。一国欲塑造政治的合理性，可以通过文明、理智地不断地修宪、行宪、护宪来实现。修宪，为的是首先从文本上得到一个符合现代文明社会基本标准且相对周全并简练的宪法。宪法是一个国家的根本大法，是国家体制纲举目张的凭借，需要相对稳定，但是该修改的也必须要修改，尤其是不符合现代宪政原则的内容。宪法应该有足够的权威，它的权威来自何处呢？来自它的现代性、文明性，来自全社会多数人的真心认同，（首先体现在主要的政治派别和利益集团的认同）。所以，宪法的修订，最好通过全民的酝酿、辩论，再由民意机关汇总、润色，最后由全民公决决定。即使不能全民公决，起码民意机关（立法机关）必须有三分之二乃至四分之三的多数通过，而民意机关有投票权的人必须由竞争性直接选举产生，人数大致符合现代政治学中的数量法则。在修宪过程中，公民个人和社会团体都可以而且应该贡献零碎的或完整的修宪意见，供民意机关参考。在这个过程中，社会需要表达自由和结社自由。否则，宪法不能反映全社会的愿望，不能集中足够的智慧，不可能真正成为国家的根本大法。当然，表达仅限于和平表达，结社也只能是和平结社。辩论不怕激烈，只要不使用棍棒和刀枪就行。
德国思想家哈贝马斯说过，一个民主国家的理性宪法体现了一种预先确立的、抽象化的原则性社会契约，它是一切具体共识和妥协的基础：在多元化的社会中，宪法代表一种形式的共识。公民们在处理集体生活时需要有这样的原则，这些原则因为符合了所有人的利益，因而可以得到所有人的理性赞同。这样一种社竤关系是建立在相互承认的基础上的，每个人都可以期待别人待他如自由和平等之人。人类宪政史表明，现代宪法的灵魂在于这样两个基本点：一是对权力的限制；二是对权利的保护。宪法是由神治、人治过渡而来的，它规范了国家各权力主体的地位与关系，界定了人民的权利和义务，以及这些关系的运作方式及可容许的边界。其中对权力的限制方面，最重要的是要体现在它对国家最高掌权者的限制上。完善的宪法容不得一丝一毫个人崇拜的痕迹。在对公民权利的保护方面，最重要的是它要体现对最弱小无助者的保护。完善的宪法必须清晰、充分地说明和保障基本人权。中国大陆尽管有五四（年）宪法、七五（年）宪法、七八（年）宪法、八二（年）宪法（现行宪法），过去十七年间也曾三次修改八二宪法，但是这些宪法在最要害的地方始终存在着重大缺陷。中国宪法缺乏分权和制衡的条款，疏于对人民权利及自由的保障，没有对违宪审查、监督加以设计，存在许多意识形态性及教条化的语句。
现代宪政应该充满现代人文精神，其核心是把人看作目的而不是手段，充分保护个人自由，把政府的权力限制在必不可少的范围里，杜绝政府权力的越位，同时克服缺位。现代宪政认定每个人都有自己不受公共权力干预的自治空间，尊重个人的隐私和尊严。现代宪政认为人天生是自由的，他们之所以允许受到别人的统治，纯粹是为了保护他们自身的权利，而且这种“允许”在时间和范围上都受到限制。只有得到这一允许、能够保护人的基本权利的、其权力在作用范围和时间上都受到宪法和其他法律限制的政府才是合法的立宪政府。现代宪政对于人性有一种很有意思的态度：对执政者，持性恶的假定，即英国思想家休谟所说的“无赖假定”，以尽量防止统治者作恶；对民众，则持性善的假定，保障他们的自由、财产和权利。这种假定从表面上看来，似乎对“官”不太公平，其实它恰恰是现代宪政的核心思想。政府是唯一合法地拥有暴力的机关，再加上它自然垄断的特性，人类的公共事务不能不把限制政府放在优先位置。正是这种思想摈弃了暴政、苛政，使人类能够创造优良制度，走上政治文明。把宪政称为“限政”亦不为过。现代宪政把法律的空白地带留给民众，而不是政府，体现的一个重要理念是：对于民众来说，法无规定皆可行；对于公权来说，法无规定皆不可行。宪政允许人们对私利正当的追求，然而一切人都必须是同等自由的，同等地被鼓励追求其利益，现代宪政与形形色色的人身依附、身份歧视、种族歧视无缘。
宪法是法律之母，是一个国家内最大的法律、一切规章制度的总章程，但是，正像卡尔·马克思所说，“法律不是压制自由的手段。恰恰相反，法律是肯定的、明确的、普遍的规范，在这些规范中，自由的存在具有普遍的、理论的、不取决于个别人的任性的性质。法典就是人民的圣经。”（发表在《莱茵报》上的论文《关于出版自由和公布等级会议记录的辩论》）“善法”不是外来的强加给人们的让人们难受的东西，而是多数人发自内心乐意接受的东西。
中国经济迅速发展，利益多元化进程加速，社会分殊化，各种不平衡性明显加剧。按照德国思想家马克斯·韦伯的观点，这样的国家如果不迅速“政治化”，不改变将大多数国民排除在政治过程之外的政治机制，必将导致法律与秩序的崩溃。宪政建设恰恰提供了这样一个机会，让人们解决“政治不成熟”的“落后民族”将高度多元分化的社会利益纳入一个政治过程的问题。十多年来，中国主流媒体反复强调“稳定”。稳定确实是政治的基本价值之一，但是我们真正需要的是“积极的稳定”，而不是“消极的稳定”。现代宪政的本质即在于追求积极的稳定。现代宪政以追求法治的形式实现民主与共和，即在秩序中实现政治进化。宪政区别于其他政体的根本特点在于它为利益各方提供了最终可以和平化解冲突的游戏规则。宪政把政治纳入法律程序，是一种法治的政治，也是中国以和平的方式实现政治现代化的希望。
片面地强调秩序和稳定，以为有了较高的经济增长就可以搁置、延迟政治体制改革，被韦伯认为是“政治不成熟”的典型表现。他甚至指斥这种表现为“短视的法律与秩序市侩主义”。在经济崛起时，社会的主导政治力量和新兴经济阶级害怕全社会分享成果，以规避动荡为由排斥多元政治力量，不能把多元分化的社会利益纳入一个政治过程，以形成积极稳定，这种“政治市侩主义”在韦伯看来是自欺欺人的慢性政治自杀，它只能给民族带来灾难。现代宪政导致不同价值观与不同利益诉求的有序表达，导致审慎的决策和有活力的政府，能避免严重的和长期的政治错误，是人类文明发展的最重要成果之一。中国研究并建设现代宪政，正确且紧迫矣！
几点修宪建议
A.删除现行宪法（已经经过几次修改的八二宪法，下同）序言及第一章总纲中的第一条。
理由：这些内容都是意识形态性的或学术性的，影响宪法刚性的语句。意识形态是人们对社会的一种认识，处在不断的深化和变动之中；学术、理论处于不断的探索、修正之中。为了保持宪法的稳定性，避免为了意识形态和学术表达中的措辞和语句变化而修改宪法，同时也为了增加宪法的刚性，所以建议删去。
B.总纲第二条第一句后面加上：人民通过定期、自由而公正的选举、全民公决等方式行使权力。在“人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”后面，加上：所有人民代表都通过直接的竞争性选举产生；选区的划分及选举制度由《选举法》规定。
理由：人民主权的实现必须有其途径。在现时代，民主依然还只能是代议制民主，也就是说，立法和行政依然只能由民意机关和行政机关代人民行使。但是，
民意机关和行政首脑（最起码是民意机关的人民代表），必须由定期、自由而公正的选举直接以竞争性选举产生。这是民主的最低标准，也是文明世界能够接受的底线。所谓的“等额选举”，实际上是批准程序，与选举二字不相干。由于社会的进化，直接民主也越来越受到人们的重视，不过到目前为止，它还主要体现在特别重大的公共事务的全民公决上。中国许多重要文件宣称要建设“高度民主”，如果在宪法及实践里没有全民公决的位置，那是难以想象的。在后面的条款里，还应该明确定义和规范全民公决，使之落于实处。
C.总纲第三条最后一款去掉，在该条起始处写上：中华人民共和国为联邦制国家，1982年宪法中的省、自治区、直辖市、特别行政区均改为以邦相称，具体为普通邦、特别邦、市邦。中华人民共和国实行纵向分权，各地均在一定的范围内实行自治，各邦具有国防、外交、货币发行权以外的广泛立法权。各邦的立法权由《联邦法》规定。
理由：纵向分权是提高全社会的活力、保证国家有效统治、促使地方积极发展的有效措施。从全球政治实践来看，联邦制不啻为纵向分权的最好国家模式之一（英国等单一制国家都在积极进行纵向分权，实质性向联邦制靠拢）。中国是一个超大型国家，长期落后的一个重要原因是中央与地方权责不明、地方缺权。上世纪八十年代以来，地方权限有所扩大，但是依然不够并且缺乏规范。从宪法开始明确提出联邦制，将使中央与地方的分权走上法制化轨道。中国大陆又面临着与台湾统一的重大任务，要使台湾相信自主权有宪法保障，真心诚意地愿意与大陆统一，大陆首先应该认真研究和实行联邦制。
D.总纲第六条应该改为：中华人民共和国实行自由企业制度。依法注册的企业享有独立融资、独立经营、自行决定设立和结束的权利。一切企业在法律面前平等，在市场中实行自由、公平的竞争。第七条则应该删除。
理由：市场经济的本质是自由企业制度，一切企业在法律面前平等，作为市场的主体进行自由、公平的竞争。中国已经加入世界贸易组织，这也就意味着中国必须实行自由企业制度。鉴于私有经济在我国工业总产值和社会商品零售总额中的比重均已远远超过50％，并且这种比重还有继续提高的趋势，私有经济应该成为国民经济的主体，现行宪法第六条和第七条中关于公有制为社会主义经济制度的基础、国有经济是国民经济中的主导力量的规定明显不合适，应当改变。
E.总纲第十二条改为：非经法院审判依法剥夺财产以及政府根据公共利益依法在公平补偿的基础上征用外，一切公、私财产不可侵犯。国家保护私有财产的继承权。第十三条取消。
理由：公共财产固然不可侵犯，私有财产在未经法院依法剥夺以及政府根据公共利益依法在公平补偿的基础上征用外，同样不可侵犯。私有产权的界定和维护既是市场经济发展的要求，也是公民获得独立地位和保障其基本权利和自由得以实现的重要前提。马克思的老师黑格尔说过，所有权之所以合乎理性，并不在于满足人们的物质需要，而在于扬弃人格的纯主观性，人，惟有存在于所有权之中才是作为理性而存在的。人类宪政史表明，确立了私有财产权的保障制度，才能为人的精神自由、机会平等、自助自主的生存以及政治参与提供保障，也促使个人人格的形成。现行宪法在第十三条中规定“国家保护公民的合法的收入、储蓄、房屋和其他合法财产的所有权”，讲的主要是生活资料，没有明确规定对公民个人所拥有的生产资料的保护。八二宪法在用词上特意将公有财产和私有财产区别对待，这是不合适的。中国政法大学校长徐显明在中华工商时报（2003年1月21日）撰文指出，切实保护公民的财产权，就应当将财产权作为一项基本人权写入宪法。从保护方式和保护性质来说，这与把财产权作为民事权完全不同。比如，宪法的规范对公共权力有一种防范性质，财产权排斥的第一个对象就是公共权力，以往的随便充公、罚没，也就是百姓所说的“三乱”，就构成了严重违宪，而民事权利则没有那么严格。
F.第二章第五十一条“示威”后面加上：“罢工、迁徙”字样。
理由：我们知道，文明国家的宪法中都有这两条。这两条是属于公民基本自由的。在劳资发生矛盾时，资方总是有许多手段可以用来斗争，而劳方如果没有罢工权利，就几乎再没有手段抗争。这是不公平的。当然，在劳动法里，还应该规定劳方可以罢工，但是不可以怠工及损坏机器，否则将不受法律保护。中国已经加入的《经济、社会及文化权利国际公约》第八条第一款中对此也已经有明文规定。中国已经签署的《公民权利和政治权利国际公约》第十二条也已经明文规定：合法处在一国领土内的每一个人在该领土内有权享受迁徙自由和选择住所的自由；人人有自由离开任何国家，包括其本国在内。
G.把第二章第五十一条改为：中华人民共和国的立法机关不得制定侵犯公民人权的法律。凡是法律没有明文规定的禁止事项，公民皆有自由。
理由：我们知道，人权是一种与生俱来的权利，是不和义务对应的，是需要无条件地进行保障的。任何国家、任何立法机关都无权制定侵犯人权的法律，倒是一旦发生侵犯人权的事件，政府有责任对受害人进行各种救济。现代宪政把法律的空白地带留给民众，而不是政府；如果为了公共安全，公民的一些自由需要暂时停止，那么它也是针对法律制定以后，不能追究法律制定以前的行为。
H.把第二章第五十三条改为：中华人民共和国公民享有对公共事务的知情权，除非法律明确规定在特定时间内不可。新闻媒体有客观、公正报道新闻和观点的自由，公民有投资新闻媒体的自由。
理由：人民要在自己组成的国家里行使权力，就必须了解公共事务的情况，不能不“知情”。新闻媒体既是盈利企业，也担负有帮助公民“知情”的公共任务。在现代国家中，为了维护新闻媒体的特殊功能，以担保其能实现所担负的公共任务，对于媒体本身及新闻从业人员，各国在宪法及其他法律上，皆赋予特别的保障，以避免来自国家或第三者的干预。关于人民需要出版自由方面，我们可以引用一下马克思的一段话：“自由的出版物是人民精神的慧眼，是人民自我信任的体现，是把个人同国家和整个世界联系起来的有声纽带；自由的出版物是变物质斗争为精神斗争，而且是把斗争的粗糙物质形式理想化获得体现的文化。自由的出版物是人民在自己面前的公开忏悔，而真诚的坦白，大家知道，是可以得救的。自由的出版物是人民用来观察自己的一面精神上的镜子，而自我认识又是聪明的首要条件。它是国家精神，这种精神家家户户都只消付出比煤气灯还少的花费就可以取得。它无所不及、无处不在、无所不知。它是从真正的现实中不断涌出、而又以累增的精神财富汹涌澎湃地流回现实去的思想世界。”“没有出版自由，其它一切自由都是泡影。”（《马克思论艺术》第4卷）中国共产党创始人李大钊先生说：“立宪国之有言论，如人身之有血脉也。人身之血脉有所停滞，则其人之精神必呈麻木不仁之象。社会之言论有所阻塞，则其国之政治必呈销沉不进之观。盖立宪政治之精神，即在使国民得应有尽有之机会，对于凡百国政，俾人人获以应有尽有之意思，如量以彰布于社会。而社会之受之者，亦当以虚心察之，不当以成见拒之；当以尚异通之，不当以苟同塞之；当存非以明是，不当执是以强非；当以反复只讨议求真理，不当以终极之判断用感情。如是则真正之理实，适宜之法度，始得于群制杂陈，众说并进，殊体异态，调和映待之间，表著于政治。此言论自由、出版自由、结社自由之所以可贵，而代议政治之所以为良也。（1917年2月22日）陈独秀先生也说过：“法律只应拘束人民的行为，不应拘束人民的言论；因为言论要有逾越现行法律以外的绝对自由，才能够发现现在文明的弊端，现在法律的缺点。言论自由若要受法律的限制，那就不自由了；言论若是不自由，言论若是没有‘违背法律的自由’，那便只能保守现在的文明，现在的法律，决不能够创造比现在更好的文明，比现在更好的法律。像这种保守停滞的国家社会，不但自己不能独立创造文明，就是跟着别人的文明一同进步，也不容易。”（《法律与言论自由》）
I.第三章第五十七条第二句话改为：它的常设机关是秘书局和各专门委员会。后面再加上：全国人民代表大会代表为有薪专职工作，并且每人享有由国家发薪的专职助手5人。全国人民代表大会及各级人民代表大会代表的组成人数，按照代表的选民总数的立方根数确定（立方根为偶数的减去一名）。
理由：人民代表兼职，不能切实履行对专职的政府、法院和检察院人员的监督职能，也不可能高水平地完成立法使命。实行专职后，也有必要减少人数。根据现代政治学研究成果，民意机关代表的组成人数，按照这个机关所代表的选民总数的立方根数确定比较科学。为了减少相等票数出现的机会，立方根为偶数的减去一名，使代表总数成为奇数。另外还应在具体法律中规定，如果在表决中出现相等票数，则委员长的投票算为两票。
J.第三章第四节标题改为：国家安全委员会。第九十三条改为：设立国家安全委员会，委员会主任由国家主席担任，成员包括国家副主席、国务院总理、国防部长、外交部长、财政部长、公安部长、国家调查部（原国家安全部）部长、武装警察部队司令员、解放军四总部首长（总参谋长，总政治部主任，总后勤部部长，总装备部部长）、国家主席安全事务助理。国家重大安全事务由每人一票投票决定，绝对多数票生效；出现相等票数时，国家主席的投票算为两票。
理由：国家安全是一个国家政治的头等大事，应该有一个清晰、权力很大、人数不太多的领导班子，但是又要保证所有“带枪的人”的部门负责人和相关部门负责人参加。这个机构的权威必须很大，决策必须能够迅捷，权力必须集中，国家主席是当然的主持人（事实上，这个委员会的工作应该是国家主席的主要工作）。
K.第三章第一百二十五条后面加上一句：任何人未经法院依法判决为有罪之前，被推定为无罪。
理由：无罪推定是保证公正审判的重要原则，是保护人权的重要措施。几乎在所有民主国家宪法中都有这么一句，中国自然也不能没有。
L.最后再加一章：违宪的审查与监督。增加第一百三十九条：国家设立宪法法院，法院由9名权力平等的法官组成，任期皆为9年，宪法法院在内部选举一名院长，对外代表法院，同时组织并协调法院工作。院长安排单个的法官不同的事务，据此单个法官担任审判组之中的案件报告人的角色。
违宪判决由投票决定，绝对多数票生效。如果赞成票与反对票相同，则院长的投票计为两票。宪法法院法官在投票以及行使其职权的过程之中的言论享有豁免权。9名法官中全国人民代表大会任命3名，最高法院任命3名，国家主席任命3名。他们一般从高级别法院的法官、大学法学教授、执业已经超过20年的律师之中选任。任命不到位但是法官人数已经达到7名时，可以进行判决。
宪法法院的职能：A）、对于法律的合宪性审查：包括个别审查和抽象审查；B）、决定是否将某一问题付诸全民公决；C）、对国家机构之间的权限争议做出裁决；D）、对国家与地方之间的权限争议做出裁决；E）、对国家元首、政府首脑的违宪进行审判。
理由:违宪审查和监督，是保证宪法有效性不可或缺的内容。中国一直没有建立违宪审查和监督机制，这是中国宪政建设中的重大缺陷。如何建立呢？世界上目前主要有美国和欧洲的两种模式。由于中国一直缺乏违宪审查和监督，为了更好地保证违宪审查和监督，这里的建议主要是参考了欧洲的模式。为什么宪法法院的法官应该来自三个方面呢？其意图在于使得宪法法院之中能够存在来自不同方面的声音，以及各有自己的特殊背景。根据欧洲的经验，一般来说，由民意机关任命的宪法法官更关注议题之中的政治性的一面，从最高法院之中任命的宪法法官更关注问题之中的法律技术因素；由国家元首任命的宪法法官则可以在政治和技术性的两个层面上起到平衡的作用。另外，如果有可能，还应该在宪法中将宪法法院的职能和工作程序规定得更具体一些。
2003年5月18日于北京
作者张达为中国第一届新闻研究生，前人民日报编辑，1987年下海后，致力于民主、宪政问题的独立研究。Email: davidzhd@126.com