郑磊
市场经济发达的国家都有一部被称作“经济宪法”的法律-反垄断法，有些国家称作“反不当竞争法”。目前大约有140个国家制定和实施了反垄断法。我国1993年启动《反垄断法》的研究起草工作，从2008年8月正式实施，至今已12年有余。在国家提出国内国际市场“双循环”的政策背景下，解决国内市场条块分割，打动市场拥堵不通环节，有必要加强反垄断。
2021年中央要求加强反垄断和防止资本无序扩张，因应数字经济的快速发展形势，颁布了《国务院反垄断委员会关于平台经济领域的反垄断指南》。其目的在于预防和制止互联网平台经济领域垄断行为，保护市场公平竞争，维护消费者利益和社会公共利益，促进平台经济持续健康发展。
某知名电商平台最近接到了高达180多亿元的反垄断罚单，正式揭开了国内平台经济领域反垄断的序幕。一石激起千层浪，由于这次处罚是中国反垄断执法以来最高一笔罚金，引发了社会各界关注，赞同和反对的声音都有。本文试图对其中部分观点做出回应。
反垄断不是反对市场经济
反垄断的做法始于市场经济发达的美国。自从美国1890年颁布《谢尔曼反托拉斯法》，之后各国政府也开始运用法律武器与行业垄断巨头博弈。相比而言，中国推进反垄断立法并不算早。相比罚款，欧美还经常采用更具杀伤力的处罚手段，如美国曾对电信、石油寡头企业进行肢解、拆分，而欧盟常对垄断企业处以巨额罚金。
主流经济学界承认市场会出现失灵，严重垄断就是一种市场竞争失序。相当一部分经济学家赞同政府市场失灵进行必要干预。当然，也有学者指出政府强力干预也会产生垄断，如法定垄断和行政垄断，不应将竞争中形成的垄断包括进去。
毋庸置疑的是，公平竞争是市场经济的核心，只有公平的竞争环境，才能为实现资源有效配置和企业优胜劣汰创造可能性。垄断属于不公平竞争，会扭曲资源配置、损害市场主体和消费者利益，甚至阻碍技术进步，反垄断正是为市场经济保驾护航的一种重要法律途径。我们没必要再浪费时间探讨是不是该处罚垄断企业，而是应针对具体垄断行为，确定处罚的依据和合适的方法。
反垄断法为政府对市场纠偏提供了法律依据。实际上，国际上的反垄断法实践主要是针对市场竞争过程中出现的垄断问题。虽然竞争是市场经济的精髓和活力源泉, 具有不可替代的积极作用, 但市场本身的发展同时，企业也存在着排除、限制竞争的倾向, 经营者总是会产生排挤竞争对手、谋取垄断地位和攫取超额垄断利润的冲动,比如部分经营者共谋达成垄断协议,这些消极倾向人为扭曲了市场竞争机制,会破坏自由公平的市场竞争秩序,而且通常无法通过市场自身抑制和矫正。
市场机制本身无法克服的“垄断化”缺陷，和政府有限干预理论奠定了反垄断制度的理论基础。相比美、德等国只关注消费者福利的倾向，我国《反垄断法》设置了多个目标，既要保护市场公平，又要提高经济效率，在维护消费者利益的同时，还要兼顾社会公共利益。
“二选一”该不该被罚？
对于商家来说，进驻不同的平台可以获得更多来源的用户流量，拓宽了用户基础，可以提升销售业绩。“二选一”是一种滥用市场支配地位、构成限定交易的行为。这种行为普遍存在，并不仅限于网络平台。但是，网络平台的这种行为，危害性更大。平台型企业的网络效应、多边市场大幅放大了规模经济性，导致大部分市场份额更容易被优势企业占有。而平台上的商家对平台产生的依赖性，使得改换平台的成本过高，商家不得不向平台企业要求独家渠道的不公平要求妥协，这种做法违背商业自由原则，增加了商家经营成本，甚至会造成商家难以继续维持经营，严重损害了商家的权益。“二选一”降低了市场的竞争与活力，最终也会给消费者带来损失。同时，选择性少也会造成消费者对服务质量感受下降。
近年来，不少网络平台经营者在“二选一”的做法上越来越出格，要求商家只能与其独家买卖，不能入驻相竞赛的渠道，出现了“无渠道不二选一”的趋势。反垄断选择“二选一”作为突破口，具有震慑力。反垄断指南明确提出无论是平台提出要求还是暗示，或者采用技术手段屏蔽店铺、搜索降权、流量限制、扣取保证金、提高费用等强制手段，这些做法都是明示禁止的。
目前有些平台企业的市场占有率高达50%到90%，而某些行业出现了前两家龙头企业占有整个市场90%的高度垄断情况。这些具有市场支配地位的平台企业具有提高价格的能力。比如某电商平台在2011年将其技术服务年费上涨 5 倍到 10 倍，商铺的违约保证金最高涨幅高达 150％，服务费用如此高的增幅很可能超出合理区间，引发商家不满。对进行不公平竞争的平台企业的处罚并不重，以某平台为例，有据可查的“二选一”行为可以追溯到2011年，而处罚时只基于前一年违规收入进行了贴近法规下限的小比例罚款。我们看到，在某平台接受处罚之后，一些地方市场监管部门开始对辖区存在的平台类似行为展开调查和行政处罚，而处罚比例没有超过4%。这是一个既能对违法企业形成威慑，又能发挥教育功能的合理处罚水平。
应加强对平台算法的监管
对于商家来说，即便向“二选一”妥协，有时仍难以获得公平市场竞争的机会。某些平台企业的快速成长使其在行业内获得了垄断地位，也导致其经营策略发生了转变：从原有向所有商家开放，并给予商家和消费者优惠，以吸引更多用户加入的扩张性战略，转向从厂商与消费者双方赚取利润的以营利为主要目的的战略。竞价排名机制因此而产生。
网络电商平台曾经给许多创业者带来希望，作为“双创”之一的“万众创业”方式，开网店是一个不需要太多资金就能可以启动的低门槛创业途径。但是，很多网店发现通过积累人气、销售量和好评提升竞争力的做法，逐渐行不通了。这种竞争均衡被平台的有偿服务破坏了，有实力的商家可以通过向平台缴纳更多服务费用，获得平台提供的额外流量，从而增加销量和利润。这种行为不断形成“鸡生蛋，蛋生鸡”的正反馈效应，使得资金不足的小商家，尤其是刚开始进入电商平台的商家无法获得足够的市场曝光度。由于用户往往倾向于降低搜索成本，而只关注排名靠前的商品，这类竞价排名算法牺牲了质量好但没有参与竞价排名的中小商家的商品，进而引发锁定效应，恶化了市场生态，形成强者愈强，弱者淘汰率高的不公平竞争环境。
一些竞价排名算法不仅损害了创业商户的积极性，也减小了消费者福利。网络平台的双边市场特点，使得平台企业有机会利用数据优势，借助算法不公平对待消费者，大数据杀熟就是社会负面反映较大的做法，由于手段较隐蔽，应加大监管和惩治力度。
《电子商务法》明确规定：“电子商务经营者根据消费者的兴趣爱好、消费习惯等特征向其提供商品或者服务的搜索结果的，应当同时向该消费者提供不针对其个人特征的选项，尊重和平等保护消费者合法权益。”文化和旅游部《在线旅游经营服务管理暂行规定（征求意见稿）》也规定：“在线旅游经营者不得利用大数据等技术手段，针对不同消费特征的旅游者，对同一产品或服务在相同条件下设置差异化的价格”。大数据杀熟不仅违反商业伦理道德观，更涉嫌侵犯用户的隐私权、知情权、公平交易权、反悔权等一系列权利，在某些情形下甚至可能构成欺诈，也是垄断法明确禁止的行为。
“大数据杀熟”通过海量数据计算出特定个人消费者的需求画像，逼近消费者能够支付的最高价格报价，对消费者剩余进行最大限度的转化，形成企业的利润，这种行为有违公平，侵犯了消费者权益。消费者往往是不知不觉中为同等质量的产品或服务支付了更高价格，事后有“上当受骗”的强烈屈辱感，觉得企业不择手段，通过欺诈方式侵占了消费者利益。而有些消费者发现了平台不诚信和欺诈行为之后，也会广泛传播，造成平台企业和客户双输的结果。
“大数据杀熟”与平台明示价格差异，让消费者自愿选择所需服务的做法不同。此时，消费者理解资源紧张状况，通过理性评估，自愿选择较贵的服务，以获取更大的使用价值。其实，“大数据杀熟”和明示价格差异的做法，使用的是同样的算法。两者的区别仅在于平台企业是否保证了公平公开。由于平台算法的技术属性较强，这给监管带来了困难，是一个亟待解决的问题。
数字经济更需要反垄断监管
中国已经进入数字经济时代。展望未来，反垄断面临的最大挑战来自数字经济的快速发展。社会最优化的源泉就是保持数字经济充分竞争。创新数字技术带来了更大的市场不透明，垄断利润远超传统产业的平均水平，而且垄断者往往在很短时间内就从竞争者变身为市场权力的超级掌控者。行业排名第一的企业往往市场份额遥遥领先第二名，迅速形成赢者通吃的固化局面。
互联网等新经济业态中的免费模式是另一个值得关注的问题。平台经营者提供免费服务换取用户数据，并利用其牟利的做法带来了暴利，而用户并没有分得一杯羹，作为用户的消费者的这部分数字福利流失是显失公平的。用户数据的公允价值难以确定，而拥有数据的企业拥有了权力，无论对竞争还是隐私保护都产生了负面影响。
另外，由于数字经济无边界经营能力，极大压缩了其他新竞争者进入的空间。一些大平台倾向通过补贴消灭经济实力较弱的小平台而轻松获取利润。数字经济下的市场结构似乎具有更强“极性”（不均衡），垄断风险可能在监管机构未能及时做出反应之前，已经快速堆积，即便因新技术出现而打破垄断局面，也会在短期内造成过大的市场冲击。企业的平台化和数字化是大势所趋,垄断法需要对数字经济采取更有针对性的对策，比如全球协调的税收政策，以及数据所有权和交易方面的立法，建立数据由所有者和使用者协商定价机制，允许用户自由选择数据换服务或出售数据购买服务，建立数据有条件共享的市场环境，这是经济学界和法律界共同面对的新挑战。
（作者是宝新金融首席经济学家，国际新经济研究院数字经济研究中心主任）