LESSON10 段立波
段立波律师天沐律师事务所合伙人， 法学硕士。 段律师拥有多年的民商事、刑事审判工作经验，主要业务涉及公司、金融、房地产、行政、劳动等非诉讼及诉讼和仲裁法律事务。
北京市天沐律师事务所：是经北京市司法局批准，由多名资深律师发起创办的合伙制律师事务所。
天沐的服务宗旨是：以高效优质的法律服务，最大限度地满足客户的要求。
天沐律师不仅具有扎实的理论功底，而且具有丰富的实践经验和极高的服务意识，并特别强调团队合作。定期的业务学习和疑难案件的汇报研讨制度不仅是提高业务素质和服务意识的有效措施，也是天沐所团队精神的具体体现，更是天沐律师共同为每一位客户提供高效优质法律服务的保障。
引导
律师为企业提供的法律服务一般有股东及组织机构的法律服务，企业管理的法律服务，企业经营的法律服务。新公司设立之初有3种选择股份有限公司、有限责任公司、一人有限公司。公司所有制不同相应的法律服务细则也不尽相同。
一
投资者与融资者的顾虑焦点：
1、民营企业是否应该引入投资？
2、引进投资究竟是“引狼入室”还是找到了好帮手？
3、拥有资金者是否应该投资企业？
4、投资企业究竟是能够获得超额利润还是做了“接盘侠”？
针对这些我来展开跟大家做分享，帮助大家梳理一下融资协议的主要条款。
企业资产、业务整合条款：企业引进投资，投资商首先进行的是尽职调查，了解企业的运营能力以确定市值。作为投资者，首先要求企业把资产和业务进行明确的整合，避免关联交易和竞业禁止，以达到目标公司结构清晰、财务透明、健康运营。
业务整合：各方同意，为避免同业竞争，如与目标公司从事同等业务的关联公司的股权未能在本次合资评估基准日之前重组至公司名下，各方将尽其最大努力促使在本次合资之后30天内完成该等重组（“内部重组”），使目标公司持有关联公司xx%的股权。
竞业禁止：在投资者持有目标公司股权的期间，现有股东将其全部精力投入目标公司的经营管理中，本协议生效后，现有股东及高管人员、核心技术人员（高管人员及核心技术人员在从目标公司离职后的两年内）不得以任何形式拥有、管理、控制或投资与目标公司或目标公司的关联方正在进行或有具体计划进行的业务相竞争的业务。
关联交易（普通条款）：在成交日后，对现有股东及其控制的其他组织与目标公司之间发生的构成目标公司关联交易的事项，现有股东承诺其自身及其控制的其他企业将遵循市场交易的公开、公平、公正的原则，按照公允、合理的市场价格与目标公司进行交易，依法签订交易协议，并依据相关法律和公司章程的规定履行决策程序。
交易结构条款 ：投资协议应当对交易结构进行约定。 交易结构即投融资双方以何种方式达成交易，主要包括投资方式、投资价格、交割安排等内容。
整合主要内容
1、理顺公司组织架构
2、整合公司优质财产
3、保持业务的正常开展
4、保持团队的稳定和竞业禁止
5、避免关联交易、利益输送
1、理顺公司组织架构
2、整合公司优质财产
3、保持业务的正常开展
4、保持团队的稳定和竞业禁止
5、避免关联交易、利益输送
二
投资价格：融资方股东同意，将目标公司的注册资本由人民币壹仟叁佰万元（￥13,000,000）增加至人民币壹仟陆佰贰拾伍元（￥16,250,000） 元，投资方认缴新增注册资本。投资方投资人民币贰仟万元整（￥20,000,000），其中人民币叁佰贰拾伍万元（￥3,250,000）元进入注册资本，剩余部分人民币壹仟陆佰柒拾伍万元（￥16,750,000）元进入甲方的资本公积金账户。
投资款用途：资本公积金只能用于经营及扩大再生产所用，但分红、还借款及现有股东分配所用除外。本次增资扩股全部完成后，投资方以人民币贰仟万元整（￥20,000,000）获得20%的公司股权。
注意事项
1、投资方式：现金、股权、现金＋股权
2、支付方式：一次性、分批次、根据业绩完成情况
3、交割点：一次性交割、分批交割
先决条件条款：在签署投资协议时，目标公司及原股东可能还存在一些未落实的事项，或者可能发生变化的因素。为保护投资方利益，一般会在投资协议中约定相关方落实相关事项或对可变因素进行一定的控制，构成实施投资的先决条件。
先决条件：
1、投资协议以及与本次投资有关的法律文件均已经签署并生效（保密协议）；
2、目标公司已经获得所有必要的内部（如股东会、董事会）、第三方和政府（如须）批准或授权；全体股东知悉其在投资协议中的权利义务并无异议，同意放弃相关优先权利；
3、投资方已经完成关于目标公司业务、财务及法律的尽职调查，且本次交易符合法律政策、交易惯例或投资方的其它合理要求；尽职调查发现的问题得到有效解决或妥善处理。
1、投资协议以及与本次投资有关的法律文件均已经签署并生效（保密协议）；
2、目标公司已经获得所有必要的内部（如股东会、董事会）、第三方和政府（如须）批准或授权；全体股东知悉其在投资协议中的权利义务并无异议，同意放弃相关优先权利；
3、投资方已经完成关于目标公司业务、财务及法律的尽职调查，且本次交易符合法律政策、交易惯例或投资方的其它合理要求；尽职调查发现的问题得到有效解决或妥善处理。
锁定期：创始股东所持有的目标公司全部股权自成交日起分4年成熟，每满1年成熟25%，创始股东可以按法律规定转让已成熟的股权。若自成交日起4年内创始自然人股东从目标公司离职，创始股东应以1元的象征性价格或法律允许的最低转让价格将其持有的目标公司未成熟的股权转让给投资人或投资人指定的主体。
反稀释权：各方一致同意，本次协议及其相关协议签订、获得批准并生效后，公司有权向新投资人进一步增资或者向新投资人转让部分股权。
各方同意，如在公司成功上市前，经公司股东会决议对公司进一步增资或者由向新投资人转让其持有的部分股权，增资或股权转让前公司估值应高于20亿元人民币且拟由新投资人持有的股份比例将不高于融资或股权转让完成后公司股权的15%。
反稀释权（普通条款）
成交日之后，如果目标公司向任何人发行股权，且新股东为此向目标公司支付的经摊薄后每1%目标公司股权的价格，低于投资者在取得目标公司股权时所支付的经摊薄后每1%目标公司股权的价格，则现有股东应当确保投资者无须支付任何对价而能够将其届时在目标公司的股权比例按照本条约定进行调整。
反稀释条款签署目的
能够激励目标公司以更高的价格进行后续融资，否则反稀释条款会损害普通股股东的利益。反稀释条款要求企业及管理团队对商业计划负责任，并承担因为执行不力而导致的后果。投资人获得反稀释条款保护，可避免因目标公司进行降价融资而被严重稀释，直至被“淘汰”出局。
应对策略
1、合理制定商业计划书
2、对摊薄比例作出约定
3、增加可以稀释的条件
4、约定救济办法
1、合理制定商业计划书
2、对摊薄比例作出约定
3、增加可以稀释的条件
4、约定救济办法
三
对赌条款
各方均同意尽其最大努力促使以目标公司为上市主体尽快满足上市条件，并争取不晚于2018年12月31日促使公司在境内A股市场或各方另行协商并一致同意的其他合格资本市场成功上市，并全力促使投资方在公司的股份在上市后具有足够的流通性。
如果经董事会批准改变上市主体，各方承诺将尽力促使公司股东按照在公司中的持股比例在新上市主体中持有等比股权。
对赌条款（普通条款）
1、限定上市时间
2、提出营业总额
3、提出利润数额
4、提出分配时间
人和商业和红杉条款
对赌条款一，如果人和商业在2008年及2009年的净利润分别低于16亿元、32亿元，则创始人需向投资人无偿转让一定数额的股份，具体数额视距离业绩目标差距的多少而定。
对赌条款二，如果人和商业至2009年底的经营面积低于55万平方米，创始人就必须向投资人转让一定数额的股份，具体数额视距离业绩目标差距多少而定。
对赌条款三，如果人和商业上市，按照IPO的价格计算，必须确保投资人获得20%的年度回报率，或者35%的总资金回报率，否则创始人股东就必须无偿转让足额的股票给投资人，保证其实现既定的投资回报率。
对赌条款的效力及结果
1、对赌条款的合法性
2、对上市的影响及惯常做法
3、违约的赔偿方式
应对策略
1、尽量不要以上市为前提条件
2、增加董事会决策权
3、对于财务业绩分段约定
4、增加弹性空间和柔性条款
5、增加兜底条款
1、尽量不要以上市为前提条件
2、增加董事会决策权
3、对于财务业绩分段约定
4、增加弹性空间和柔性条款
5、增加兜底条款
四
回购权条款
本协议项下交易完成后如（1）非因投资方和/或其关联方的原因，目标公司未能在2018年12月31日前完成首次公开发行上市，且各方未能就公司的上市安排达成进一步一致意见，或者（2）若公司首次公开发行上市前，目标公司的实际控制人发生变化，如投资方希望退出目标公司，则投资方可向融资方发出书面通知，要求单方提前终止本协议。
回购权
A通过法定程序减少注册资本以减少股东数；
B投资方向融资方或者融资方同意的第三方转让全部股权，转让价格以认购价款为基数，并计入增资相应的工商登记之日至投资方退出而进行的变更登记之日投资方应享有的税后利润和固定回报。
回购权（普通条款）
从交割日起满X年开始，A 类优先股的每一位股东均有权要求公司回购其持有的全部或部分A 类优先股。每一股A 类优先股的回购价格为A 类优先股股发行价加上15％按年累积计算的年回报以及所有宣布但未派发的股息（下称“回赎价格”）。任何时候公司或创始人出现严重违约行为，A 类优先股股东也可享有前述回购权。
跟随出售权
在公司上市前，如果创始股东发生股权转让，则在收到转让通知后，投资方有权利但无义务要求按照与拟支付给出售股东的每1%股权的相同对价以拟提供给出售股东的相同条款和条件向相关受让方出售股权。
此种情况下跟随股东最多可出售的股权占其持有的所有公司股权的比例最多应不超过出售股东拟出售的股权占其持有的所有公司股权的比例。
跟随出售权（普通条款）
如果现有股东欲出售其持有的目标公司的全部或部分股权，投资者有权要求受让方以转让通知中载明的价格和其他条款和条件向投资者购买一定数量的目标公司的股权。
即跟随股东最多可出售的股权占其持有公司的比例最多不应超过出售股东出售股权占其持有公司股权的比例。
如投资者行使跟随出售权，转让方应采取相应方式确保跟随出售权实现。
如果投资者已根据本协议行使跟随出售权而受让方拒绝向投资者购买相关股权，则转让方不得向受让方出售目标公司的任何股权。如果转让方违反规定出售目标公司的股权，则该转让行为无效。
五
领售权(1)
如果持有目标公司股权总数超过50%的股东（此时必须包括投资者在内，合称“领售股东”）均已同意将目标公司全部资产、业务、股权出售给第三方，则领售股东有权要求非售股东投票赞成出售目标公司的交易，并按照领售股东的指示出售其持有的目标公司的股权，而非售股东应当按照领售股东的指示行事。
领售权（2）
后果：
• 1、失去公司核心资产
• 2、失去公司核心业务
• 3、失去公司控制权
• 4、失去公司全部股权
领售权（3）
谈判策略：
• 1、提高比例，70%同意才能启动
• 2、增加程序，股东会和董事会均通过
• 3、限制出售的最低价格和支付方式
• 4、增加启动的最少时间，如3年后才能
• 5、购买人的限制，如主要竞争对手不能
• 6、不同意出售人的优先受偿权
六
优先购买权
除非本协议另有约定，公司股东如向非其关联方的其他受让方进行股权转让，则须向公司的其他股东发送书面通知表明其希望转让特定比例的股权。
投资人对任何待售股权享有优先购买权，且因转让而拟提供给受让方的转让条款和条件不得优于向其他人员提出的条款和条件。
优先购买权（普通条款）
若现有股东拟出售目标公司股权，投资者有权根据其届时持有目标公司的股权比例优先购买该拟售股权。如果投资者选择行使优先购买权，则对投资者行使优先购买权的股权，除转让方之外的其他现有股东均放弃其所具有的任何优先购买权。
应对策略
1、向关联方出让不受限制
2、因政策原因不符合主体不受限制
3、公司员工期权奖励
1、向关联方出让不受限制
2、因政策原因不符合主体不受限制
3、公司员工期权奖励
优先退出权
增资协议所述交易完成后，在目标公司获得继投资者以后任何新一轮融资时，投资者有权选择以向新投资人转让所持有的全部或部分目标公司股权的方式实现退出。现有股东应给予投资者积极支持与配合。
优先分红权
在A类优先股股东获得分红（包括固定利润）之前，公司不得以现金、财产或股份等形式向其他类别的股票派发股息。
应对策略
1、约定分红条件：业绩、利润、期限
2、约定分红程序：经股东会或者董事会批准
3、约定分红顺序：先支付固定利润，剩余按照普通分配
1、约定分红条件：业绩、利润、期限
2、约定分红程序：经股东会或者董事会批准
3、约定分红顺序：先支付固定利润，剩余按照普通分配
七
清算优先权
在公司被清算的情况下（包括但不限于股权、知识产权或资产出售，对外授权公司全部或实质上的并购、合并或终止经营），清算所得应按如下约定进行分配：公司首先向A 类优先股股东偿付购股款150％的金额以及所有应付或宣布但未付的股息（下称“优先金额”）。在优先金额全额支付后，A 类优先股股东有权再与普通股股东按比例分配剩余的清算资金。
产生的后果
1、优先固定回报，一般是1.5倍到2倍的固定回报
2、优先股份分红，优先受偿清算之日目标企业应支付的红利，剩余部分，原始股东再进行分配
应对策略
1、洽谈固定回报，接近银行同期贷款利率。
2、选择要么在其他任何人之前拿回自己的投资额（仅仅是投资额），要么转换成普通股之后跟其他人按比例分配资金。
3、限定分红上限，固定回报+分红的总数额超过原始购买价格3倍后将停止参与分配。剩余的资产将由普通股股东按比例分配。
1、洽谈固定回报，接近银行同期贷款利率。
2、选择要么在其他任何人之前拿回自己的投资额（仅仅是投资额），要么转换成普通股之后跟其他人按比例分配资金。
3、限定分红上限，固定回报+分红的总数额超过原始购买价格3倍后将停止参与分配。剩余的资产将由普通股股东按比例分配。
一票否决权
目标公司的下列事项必须经代表超过目标公司全体股东三分之二表决权的股东投赞成票方可形成决议，其中必须包括投资者的赞成票：
1、组织机构变化
2、主营业务发生变化
3、日常经营限制
一票否决权的结果
1、董事会不按照参加人数进行表决
2、对公司的决策造成影响
3、对日常经营造成影响
4、对公司处理纠纷解决机制造成影响
5、对公司快速应对紧急事务形成阻碍
应对策略
1、组织机构方面痛快答应
2、主营业务方面配合办理
3、日常经营方面提高数额
4、琐碎事务方面由高管会议决定
1、组织机构方面痛快答应
2、主营业务方面配合办理
3、日常经营方面提高数额
4、琐碎事务方面由高管会议决定
融资企业的反调查
全国企业登记信息网：股东结构、注册资本、警示记录
中国法院网：被执行人信息、失信人员信息
中国裁判网：起诉他人或者被他人起诉情况
典型案例：投资方已融资成功或者已参与的实际案例
总结
1、上市不是唯一的出路；
2、选择合适自己的投资者；
3、保持好的心态，合作共赢；
1、上市不是唯一的出路；
2、选择合适自己的投资者；
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