最近在网上注意到一个关于招标形式下建设工程合同成立与生效的话题的讨论，主要有以下三种观点：一种观点认为，因《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，所以建设工程合同自招标人向中标人发出中标通知书即成立并成效。第二种观点认为，中标通知书属于承诺，按照《合同法》承诺生效的规定，承诺自达到中标人之后才生效，所以建设工程合同自中标通知书达到中标人时成立生效。第三种观点认为，中标通知书发出只是构成预约合同，预约合同独立于本合同，合同自本合同即建设工程合同主体签字盖章才成立并成效。对此，笔者认同第三种观点，并借此机会对建设工程合同成立与生效相关法律问题谈谈个人的观点和看法，抛砖引玉，供读者参考。
一、签订建设工程合同的方式及签订过程
按照现行法律规定，建设工程合同无须经审批生效，因此，如当事人没有特别约定，合同自成立即生效。但合同何时成立却是一个非常值得分析和探讨的问题。因采取两种不同方式签订建设工程合同的过程不同，所以有必要对两种方式建设工程合同成立与生效分别进行分析和探讨。
1.议标方式下建设工程合同何时成立生效
如前所述，因合法议标方式下订立建设工程合同的过程仅受《合同法》调整，因此其成立与生效应当严格遵守《合同法》的规定。《合同法》第二百七十条规定，建设工程合同应当采用书面形式，因此建设工程合同的成立应当受到合同法关于书面形式合同的规定调整。而《合同法》第三十二条规定，当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立，即建设工程合同自发包人与承包人双方签字或者盖章时成立，而不是发包人承诺生效时成立。
但在议标形式下，承包人可能会在尚未与发包人签订书面合同的情况下即履行了合同主要义务并未发包人所接受，即承包人完成了建设工程勘察、设计或施工任务并获得发包人接受，但双方并未按照《合同法》规定要求订立书面的合同，在这种情况下，根据《合同法》第三十六条“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规以及第三十七条“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立”之规定，虽然双方未签订书面的合同，但合同依然已依法成立。综上，议标形式下建设工程合同成立以双方签订书面的合同为主要表现形式，以承包人已履行主要义务并为发包人接受为例外。
2. 招标方式下建设工程合同何时成立
因招标方式下建设工程合同的订立过程不仅受到《合同法》调整，而且还应当受到《招标投标法》调整，其订立主要包括一下四个过程：（1）招标人向潜在投标人发出招标公告或投标邀请书；（2）投标人针对招标公告或投标邀请书向招标人递交投标函及投标文件；（3）招标人经评标之后向中标人发出中标通知书；（4）招标人与中标人双方按照招标文件和投标文件订立书面合同。因在实践中对合同成立的时间存在争议，所以笔者下面将对合同订立的主要过程的法律性质进行分析和探讨，以对合同成立的时间给出明确的答案。
（1）招标公告及招标文件属于要约邀请。《合同法》第十五条规定，要约邀请是希望他人向自己发出要约的意思表示。寄送的价目表、拍卖公告、招标公告、招股说明书、商业广告等为要约邀请，从这条规定看，笔者认为招标公告以及附具的招标文件属于邀约邀请是不应该有异议的。
（2）投标函及投标文件属于要约。投标人根据招标人的要约邀请（招标公告及招标文件）所向招标人递交的投标函及投标文件，符合合同法原理及《合同法》所规定的要约要件，应被认定为构成要约，笔者认为这点也是不应当有异议的。
（3）中标通知书构成承诺。招标人向中标人发出的中标通知书表明招标人原因接受中标人要约（投标文件），并按照投标文件与中标人签订合同，完全符合合同法原理及《合同法》所规定的承诺要件，应被认定构成承诺。当然，中标通知书的内容应当被严格限定为是招标人表示同意接受投标人投标函及投标文件，愿意按照中标人的投标函及投标文件与中标人签订合同。否则，根据《合同法》第三十条规定，就属于新要约了。
（4）招标人向中标人发出中标通知书承诺即生效。按照《合同法》第二十六条规定，承诺通知到达要约人时生效，如果按照这一规定，招标人向中标人发出的中标通知书应当达到中标人之后才生效，才对中标人具有法律约束力，但《招标投标法》第第四十五条第二款规定，中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任，即中标通知书发出之后即对投标人具有法律效力。这里就涉及到法律适用的问题，因建设工程合同不仅受《招标投标法》调整，还应受《合同法》调整，因《招标投标法》属于特别规定，按照特别法优先一般法的适用原则，这里应优先适用《招标投标法》第四十五条第二款规定，因此中标通知书发出承诺即生效。因承诺已经生效，对招标人和中标人具有法律约束力，因此，《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
（5）招标人与中标人双方按照招标文件和投标文件订立书面合同时合同才依法成立。中标通知书虽然构成承诺，并且在招标人向中标人发出之后即生效，但此时合同仍未依法成立。因合同除受《招标投标法》调整之外，还受《合同法》调整，所以如前所述，因建设工程合同属于法律规定应当采用书面形式订立的合同，因此其成立应当符合合同法关于书面合同自双方当事人签订盖章时成立的要求，合同自双方签字盖章时才依法成立，而不是招标人向中标人发出中标通知书时成立，也不是中标人收到中标通知书时成立。也正是基于这点，《招标投标法》第四十六条才会做出“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起三十日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同”的规定。
三、中标通知书对招标人和中标人的法律效力
如前所述，中标通知书发出之后即对招标人和中标人具有法律约束力，但此时合同尚未依法成立生效，此时合同仍处于订立过程当中，因此构成合同文件内容的招标文件和投标文件对双方均无直接的法律约束力，但根据《招标投标法》第四十五条规定， 中标通知书对招标人和中标人具有法律效力。中标通知书发出后，招标人改变中标结果的，或者中标人放弃中标项目的，应当依法承担法律责任 。
1. 双方有义务订立书面合同
3. 中标人放弃中标项目的法律责任