案例：

　　   2008年11月，A建筑工程公司与B外商独资房地产公司签订施工合同，约定由A公司承建B公司开发的某商品房项目土建工程，施工合同采用菲迪克新红皮书，合同专用条款约定合同适用中国大陆法律、法规、部分规章、地方性法规、规章。专用条款未对通用条款中关于索赔条款作出补充约定。合同工期为2008年12月1日至2009年11月30日共计12个月，如工程逾期或提前一天，按照人民币2万元/天承担误期损害赔偿费或提前竣工奖。后在施工过程中，因B公司不能按照约定期限交付施工图纸造成项目停工两个月，给A公司造成经济损失人民币50.5万元，但A公司并未在通用条款第20条约定期限内提出索赔，而是在2009年12月双方办理竣工结算时才提出，对此B公司提出，按照合同通用条款第20.1条规定，因A公司未在索赔事件发生后28天内发出索赔通知，已经丧失了要求B公司承担赔偿责任的权利。并且，工程工期逾期两个月，A公司应当按照合同约定承担逾期竣工损害赔偿费人民币120万元。

问题：

　  A公司是否有权要求B公司后延工期并赔偿停工损失？

律师分析：

　　 在工程施工合同过程中，往往会因发包人原因或发包人应当承担责任的其他事由造成承包商工期延误或支付了额外的费用，为尽可能还原索赔事件所发生的原因，情况以及确认责任的承担，需要承包商及时提出索赔通知，以便承包商、雇主在工程师的主持下解决争议，以保证施工合同的正常履行。菲迪克新红皮书第20.1条规定，如果承包商根据本合同条件的任何条款或参照合同的其他规定，认为他有权获得任何竣工时间的延长和（或）任何附加款项，他应通知工程师，说明引起索赔的事件或情况。该通知应尽快发出，并应不迟于承包商开始注意到，或应该开始注意到，这种事件或情况之后28天。如果承包商未能在28天内发出索赔通知，竣工时间将不被延长，承包商将无权得到附加款项，并且雇主将被解除有关索赔的一切责任。即要求承包商必须在注意到或者应当注意到索赔事件或情况发生之后28天内向工程师发出索赔通知，否则无权再向雇主提出索赔请求。建设部2011年新版《建设工程施工合同》（示范文本）充分借鉴了新红皮书该条规定，其中第18.1条规定，承包人在知道或应当知道索赔事件发生后28 天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28 天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利。上述规定从实践来讲，无疑对施工合同的正常履行起到了极大的积极有效作用。但是由于上述规定在适用与目前的中国法律存在冲突，在司法实践中可能不会最终被法院或仲裁机构认可。本文就相关问题作出分析，抛砖引玉，供读者参考。

　　 一、关于承包商索赔权的诉讼时效期间

　　按照索赔的定义，所谓索赔是指在工程承包合同执行过程中，由于合同当事人双方的某一方负责的原因给另一方造成经济损失或工期延误，通过合法程序向对方要求补偿或赔偿的活动。因此，索赔权是一种请求权，是按照施工合同约定在因合同相对方的原因或应当承担责任的事由给自身造成工期延误或费用支付的情况下要求相对方承担补偿或赔偿责任的权利，是一种基于合同原因所赋予合同主体的民事权利。《民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。在目前法律没有对索赔权作出另行规定的情况下，索赔权作为民事权利的一种自然也不例外，享有索赔权的当事人请求保护索赔权的诉讼时效期间也应当为二年。因此，在法律规定索赔权诉讼时效为二年的情况下，施工合同中当事人是否可以就索赔权诉讼时效的期限作出不同于法律规定期限的约定呢？

　　二、关于施工合同当事人是否可以在合同中就索赔权诉讼时效的期限作出不同于法律规定期限的约定

　　就中国目前的法律规定来看，法律和行政法规均没有对此作出明确的约定，根据法律不禁止即可自由约定的原则，答案似乎的可以的。但是，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》（法释〔2008〕11号）第二条规定，当事人违反法律规定，约定延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。即该司法解释就延长或者缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的行为持否定的态度。因此，施工合同的当事人也不能例外，其在施工合同中约定延长或缩短诉讼时效期间、预先放弃诉讼时效利益的，人民法院不予认可。

　   综上，如果当事人在新红皮书中约定施工合同适用中国法律，则其第20.1条规定存在被最终认定为违反法律规定要求承包商预先放弃诉讼时效利益的可能。同样，建设部2011年新版《建设工程施工合同》（示范文本）第18.1条也属于相应的情况。因此，相应的条款在适用中国大陆法律的情况下应作出修改，特别是建设部在正式推行新文本时应充分考虑司法解释的意见，否则，将可能在未来适用过错中造成诸多争议。

　   三、如果施工合同中存在相应的合同条款，承包商应如何维护自身合法权益？

　　虽然司法解释规定当事人不能违反法律规定在合同中延长或缩短诉讼时效期间，预先放弃诉讼时效利益，但如果合同中确有如此的规定，而承包商又无力修订相应的条款，则建议承包商应注意和重视该条款对承包商举证的重要性。如果承包商在索赔事件发生后在合同约定的期限内及时发出了索赔通知，并收集了充分的证据，则不仅可以及时就索赔争议，还可以按照合同约定要求发包人及时支付索赔价款，以保证合同得以正常的履行，维护自身合法权益。切忌利用司法解释该条规定故意不及时发出索赔通知，最终不仅可能因此引起较大的争议，使施工合同不能得到正常的履行，还有可能造成自身举证困难而承担举证不能的法律后果。当然，如果确已超过合同约定的期限而发包人又不同意作出合理的补偿，则承包人应充分利用司法解释规定，在诉讼时效期限内向法院或仲裁机构提起诉讼或仲裁，以维护自身合法权益。