建筑控制区，公路管理局做主？！
暨《公路管理法》第五十六条法律适用探讨
------罗智
前几日，公司甲委托笔者对公路管理局行政处罚提出陈述和申辩，经了解案件事实、查询相关法律规定，笔者对公路建筑控制区有关规定，即《公路管理法》第五十六条法律适用有不同看法。
案件事实：
公司甲与镇政府乙签订了一个占地租用合同，甲租用当地道路丙附近一小块地修建广告塔并发布广告。后道路丙扩建，升级为省级公路，当地政府将该道路乙镇段的建筑控制区规定为50米。这样一来，该广告塔就已纳入该丙道路的建筑控制区内。于是公路管理局就依据《公路管理法》第五十六条的规定要求公司甲将广告塔拆除。
沟通中，公路管理局认为广告塔所占地已纳入建筑控制区，镇政府乙无权与公司甲签订占地租赁合同，公司甲如想租赁该地修建广告塔并发布广告，应向公路管理局提出申请，由公路管理局审批。
现实中，我们在公路建筑控制区内的广告塔，这些都已得到公路管理局事实上的审批或同意。公路管理局之所以作出以上决定，在于《公路管理法》第五十六条和《路政管理规定》第八条法律规定。
那么公路管理局对占用公路建筑控制区进行审批是否有法律依据？对于建筑控制区内建筑一律拆除是否合情合理？
一、笔者认为公路管理局无权审批建筑控制区内设置广告塔
首先、建筑控制区的土地权属性质不变
《公路管理法》第五十六条：除公路防护、养护需要的以外，禁止在公路两侧的建筑控制区内修建建筑物和地面构筑物；需要在建筑控制区内埋设管线、电缆等设施的，应当事先经县级以上地方人民政府交通主管部门批准。
前款规定的建筑控制区的范围，由县级以上地方人民政府按照保障公路运行安全和节约用地的原则，依照国务院的规定划定。
从以上法律规定可以得出结论：公路控制区是指公路两侧禁止修建建筑物和地面构筑物的区域。建筑控制区的土地权属性不变，只是在建筑控制区内权利和行为受到限制，即永久性建筑物禁止建设，已有建筑物的翻建、改建、扩建受限，且有随时被责令拆除的风险。
公路管理局应严格按照该条款履行职责，不能扩大自己权力范围，因为国家并没有将建筑控制区土地予以征用。
其次、《路政管理规定》第八条设置行政许可违反法律规定
《路政管理规定》第八条：除公路防护、养护外，占用、利用或者挖掘公路、公路用地、公路两侧建筑控制区，以及更新、砍伐公路用地上的树木，应当根据《公路法》和本规定，事先报经交通主管部门或者其设置的公路管理机构批准、同意。
依据该条款，公路管理局可以对占用、利用或者挖掘公路两侧建筑控制区进行审批。
1、《路政管理规定》第八条是对《公路管理法》第五十六条的详细规定，《公路管理法》对建筑控制区土地利用进行了限制，但没授予公路管理部门对建筑控制区土地利用进行审批权力，但交通部给自己扩权了。
2、《路政管理规定》第八条违反《行政许可法》规定设置行政许可，应予以撤销。
（1）《行政许可法》效力优先于《路政管理规定》。《路政管理规定》是交通部于2002年11月26日公布，自2003年4月1日起施行。《行政许可法》是全国人民代表大会常务委员会于２００３年８月２７日通过，自２００４年７月１日起施行。
（2）根据《行政许可法》的相关规定，只有法律、行政法规、地方法规和省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定行政许可，其他规范性文件一律不得设定行政许可。
二、笔者认为建筑控制区内建筑物不应一律拆除
1、对于建筑控制区内的建筑物和地面构筑物不应只有拆除一个选择。《公路管理法》第五十六规定目的是为了保护公路、以及通行安全，对那些不影响公路安全、对通行不影响的建筑物，本着经济效益和社会效益，公路管理局不应拆除。
2、对于建筑控制区内已有建筑物的拆除，公路管理局应予以补偿，这是对公民财产权保护的体现。
三、法律建议
1、建议交通部对《路政管理规定》第八条进行法律修改，删除建筑控制区利用审批规定。
2、建议有关规定对建筑控制区建筑物是否影响公路安全、通行安全，及建筑物修建在先、建筑控制区确定在后和建筑控制区确定在先，建筑物修建在后的不同情形，对建筑控制区内建筑物进行不同处理。
（笔者单位：河南顺宇律师事务所）
相关法律规定：
《公路管理法》第五十六条：除公路防护、养护需要的以外，禁止在公路两侧的建筑控制区内修建建筑物和地面构筑物；需要在建筑控制区内埋设管线、电缆等设施的，应当事先经县级以上地方人民政府交通主管部门批准。
前款规定的建筑控制区的范围，由县级以上地方人民政府按照保障公路运行安全和节约用地的原则，依照国务院的规定划定。
《路政管理规定》第八条：除公路防护、养护外，占用、利用或者挖掘公路、公路用地、公路两侧建筑控制区，以及更新、砍伐公路用地上的树木，应当根据《公路法》和本规定，事先报经交通主管部门或者其设置的公路管理机构批准、同意。
《行政许可法》第二章 行政许可的设定
第十一条 设定行政许可，应当遵循经济和社会发展规律，有利于发挥公民、法人或者其他组织的积极性、主动性，维护公共利益和社会秩序，促进经济、社会和生态环境协调发展。
第十二条 下列事项可以设定行政许可：
（一）直接涉及国家安全、公共安全、经济宏观调控、生态环境保护以及直接关系人身健康、生命财产安全等特定活动，需要按照法定条件予以批准的事项；
（二）有限自然资源开发利用、公共资源配置以及直接关系公共利益的特定行业的市场准入等，需要赋予特定权利的事项；
（三）提供公众服务并且直接关系公共利益的职业、行业，需要确定具备特殊信誉、特殊条件或者特殊技能等资格、资质的事项；
（四）直接关系公共安全、人身健康、生命财产安全的重要设备、设施、产品、物品，需要按照技术标准、技术规范，通过检验、检测、检疫等方式进行审定的事项；
（五）企业或者其他组织的设立等，需要确定主体资格的事项；
（六）法律、行政法规规定可以设定行政许可的其他事项。
第十三条 本法第十二条所列事项，通过下列方式能够予以规范的，可以不设行政许可：
（一）公民、法人或者其他组织能够自主决定的；
（二）市场竞争机制能够有效调节的；
（三）行业组织或者中介机构能够自律管理的；
（四）行政机关采用事后监督等其他行政管理方式能够解决的。
第十四条 本法第十二条所列事项，法律可以设定行政许可。尚未制定法律的，行政法规可以设定行政许可。
必要时，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。实施后，除临时性行政许可事项外，国务院应当及时提请全国人民代表大会及其常务委员会制定法律，或者自行制定行政法规。
第十五条 本法第十二条所列事项，尚未制定法律、行政法规的，地方性法规可以设定行政许可；尚未制定法律、行政法规和地方性法规的，因行政管理的需要，确需立即实施行政许可的，省、自治区、直辖市人民政府规章可以设定临时性的行政许可。临时性的行政许可实施满一年需要继续实施的，应当提请本级人民代表大会及其常务委员会制定地方性法规。
地方性法规和省、自治区、直辖市人民政府规章，不得设定应当由国家统一确定的公民、法人或者其他组织的资格、资质的行政许可；不得设定企业或者其他组织的设立登记及其前置性行政许可。其设定的行政许可，不得限制其他地区的个人或者企业到本地区从事生产经营和提供服务，不得限制其他地区的商品进入本地区市场。
第十六条 行政法规可以在法律设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。
地方性法规可以在法律、行政法规设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。
规章可以在上位法设定的行政许可事项范围内，对实施该行政许可作出具体规定。
法规、规章对实施上位法设定的行政许可作出的具体规定，不得增设行政许可；对行政许可条件作出的具体规定，不得增设违反上位法的其他条件。
第十七条 除本法第十四条、第十五条规定的外，其他规范性文件一律不得设定行政许可。