当代物权法百科全书小辞典659

当代物权法百科全书小辞典659

修法建议：制定中国物权法典2（独创）

陈绪国

物权法第二百四十七条规定：“本法自2007年10月1日起施行。”

本条款，是关于物权法施行日期的规定。

物权法实施日期，亦称物权法施行时间、生效日期，明确规定了本法自2007年10月1日起施行。据此，物权法之执行效力、对抗效力与溯及效力遂成为三大法律效力的命题。

物权法效力，主要指物权法应当具备的执行效力、对抗效力和应当涉及到的溯及效力。其标志是从物权法开始生效之日起，全部的执行效力、对抗效力一同发挥作用与能效，扎实地鉴定溯及效力，是本法律与各种人的行为关系、本法与他法的能效关系的综合体现。

本辞条，修法建议：制定中国物权法典1（独创）；下辞条，讨论修法建议：制定中国物权法典3（独创）。

主题：修法建议：制定中国物权法典2（独创）·制定物权法典的可行性

制定物权法典，不但是完全必要的，而且是非常亟需与完全可行的。

1．现今实行的物权法过于单薄，与她肩负的历史使命很不相称，必须大幅度地增加内容填补空白。

第一，物权法涉及到的法律关系法锁关系复杂，仅仅用247条来规定是远远不足的。

中国物权法已经成为一个大杂烩，不仅有普通物权法的内容，而且还有担保物权法的内容，并且融会贯通了制度物权法的内容；物权主体上，不止立足于私人物权人一个主体，国家的、集体的和其他权利人的也统统纳入到物权法中来，完全突破了“物权法是私法”这一古老的命题，形成了“公私合一”的新型物权法；物权客体上，不再囿于流通领域中发生的动态物权对象，国家、集体所有的大量存在的固态物权也一一列入其中。另外，无线电频谱这种特殊的无形物物权、文物和野生动植物这种特种物权等，同样地加入其中。

很显然，物权法所涉及到的领域是如此的庞杂，而仅仅用247条来“概括”，无论如何，也是不能与她的重要性、重大的历史使命相称的，自然而然地会在质量上、效力上大打折扣。法学界最流行的一个规则是“法无明文规定不实行”，一些重要的物权类型被人为地封锁在物权法之外，物权法的执行范围受到不应有的限制，实行起来就没有法律依据而作罢。况且，物权法是确认、保护或调整各种物权的最为重要的财产法，客观条件是宜广不宜窄、宜细不宜粗的，而现实情况是恰恰相反。

第二，制定物权法的思路狭窄，导致法律规定不够圆满。

中国物权法的制定，是有意识地缩短篇幅的。物权法草案第三稿有268条，在物权法第8稿定谳时，已经增加了许多新内容，即使如此，仍然少了21条。立法者的思路，不是将物权法作为独立的法律来制定的，而是作为“中国民法典”的一部法来制定的，是将许多本来现在、本来要在物权法当机立断的，推给未来的民法典了。这样一来，物权法就不够圆满了。

以不动产登记为例，物权法才14～15条。然而，《土地登记办法》有78条，《土地登记规则》有78条，《房屋登记办法》有98条，《森林资源资产抵押登记办法（试行）》有26条。除此之外，专利权、著作权、商标专用权质押登记之类的登记办法也是条款众多，共有53条。另外，物权法关于动产登记之类的规定很欠缺，而《动产抵押登记办法》有14条。

以担保物权为例，作为物权法之“半边天”，才71条。《担保法》有96条，担保法司法解释有134条，这还不包括数以百计的抵押登记与质押登记法之条款在内。目前，许多地方的典当、按揭等担保方式很盛行，而物权法却没有这方面的重要内容，实为可惜。担保法在日常生活中很重要，也很实用，法锁关系相当周密，担保物权编中，再增加100条以上也不过分。

第三，中国21世纪的物权法，甚至于比一二个世纪以前的外国物权法更加单薄无力，必须大幅度地增加内容填补空白。

日本民法典之《不动产登记法》有241条，《企业担保法》有62条，《假登记担保契约法》有20条，《信托法》有74条，物权编之留置权18条、质权27条、抵押权52条—共97条。不算担保登记内容，仅担保物权就比中国的多出26条。

以上提到，德国物权法是19世纪出台的产物，物权主体仅仅是私人主体，物权内容仅仅是普通物权法，即使如此，法律条款高达552条，相当于中国物权法的一倍多。当然，类似于使用租赁、收益租赁、农地收益租赁、合伙、共有等物权共有117条，因编排民法典的需要被挪动至“债务关系法”里去了。该债务关系法也是担保物权法相关的范畴，条款数目共有613条。德国物权法与德国债务关系法两者相加，共达1165条之多。除此之外，德国民法典第一编总则第二章物、动物的规定，也有14条相关物权法的规定。1804年开始施行了200多年的法国民法典，是以财产法来代替物权法的，包括担保物权部分，占该民法典2283条的大部分。

综上所述，中外历史立法经验充分证明，中国物权法之过于“短小精悍”，令人难以置信，与她肩负的21世纪至22世纪历史使命很不相称，必须大幅度地增加内容填补空白。

2．现阶段制定物权法典是非常亟需的。

现阶段，中国的对外开放格局是全方位的，国有、共有、私有、合有与其他物权主体的交易十分活跃，相关的物权主体、客体和相应的权利与义务，以及法律关系、法锁关系、物权关系等等，亟待进一步的完善。

第一，严格保护国有资产和民族产业刻不容缓。

特别是在保护国有资产、资源和民族产业方面的矛盾十分尖锐与复杂，国有和集体资产大量流失、国家市场与经济共同体不设防火墙和两极分化现象、贪污腐化风潮均极其严重。有人估计，国有资产流失与浪费极其惊人，每年可达数以万亿之多！有的社会学家甚至于惊呼“中华民族已经到了最危险的时刻”，惊呼“中国有亡党亡国的危险”！种种不利情势和客观条件聚合在一起，倒逼中国必须加大严刑峻法力度，倒逼中国将物权法迅速升级为物权法典，而且是到了时不我待的紧要关头！

第二，保护私有财产一定要落到实处。

再有一个值得十分关注的是，以往人们对于物权法在保护私有财产方面寄予厚望。然而，物权法已经实施多年，全国各地强制拆迁、征地等恶性事件有增无减，甚至于比物权法出台之前更加严重，许多地方竟然酿成了自焚、搏杀、车碾等血腥案件；全国农村的上访与超级上访案件，六至七成是冲着征地补偿、分配或者是贪污腐化而来，许多地方导致大规模的矛盾冲突，已经成为社会最不稳定、和谐的一个因素。如此等等，不一而足。有的人可能会认为，所有这些不能怪物权法不给力，只能怪“拆迁管理”之类的制度物权法不作为。诚然，制度物权法是起主要作用的，普通物权法的作用也是不能低估的。

第三，公共利益范畴必须界定清楚。

物权法出台前后，许多专家学者和有识之士一再建议与“公共利益”这一关键物权范围给予明晰地界定，可惜的是，至今也没有得到响应。如果关键物权范围“公共利益”得以确定，许多问题是可以迎刃而解的，也不至于造成现在这种十分尴尬的局面。在努力保护私有财产方面，同样地倒逼中国将物权法迅速升级为物权法典，而且是到了时不我待的紧要关头！

3．现阶段制定物权法典是完全可行的。

现阶段制定物权法典，既是非常亟需的，而且是完全可行的。

第一，物权法出台实施几年来，为现阶段制定物权法典提供了理论保障。

物权法出台之前，中国的物权法基础理论研究旷日持久，充分调动了社会科学研究机构和大专院校的精兵强将，已经陆续地进行了大约20年的研究，在古为今用、洋为中用、推陈出新等方面百花齐放，成绩斐然。物权法出台之后，原有的科研队伍得以迅速壮大，民间也有很多物权法爱好者也积极参与研究，很快地将物权法基础理论研究推向一个新的高潮，不断地向广度与深度推进，很多理论空白一再得以填补，物权法普及与研究工作空前繁荣。当前情势下，人们对于物权法的信任感在不断增强，所寄予的厚望也越来越多。

所有这些足以证明，中国人民有信心、有能力打造世界上一流的物权法体系，实现从物权法到物权法典的飞跃指日可待！中国是世界上人口最多的地方，占世界人口的1/5，其中光知识分子就超过1亿人之多。只要全体公民团结一致，群策群力，没有攻不破的堡垒，什么人间奇迹是可以创造出来的！

第二，物权法出台实施几年来，为现阶段制定物权法典提供了群众基础。

物权法实施以来，许多大专院校将此法作为必修课，由此储备了大量的物权法人才。从中央到地方，各级领导干部带头学习普及物权法，为迅速推广物权法率先垂范。许多地方报考公务员，物权法也成为必考内容之一，大大调动了他们学习研究物权法的积极性。各个企业、事业单位负责人也将物权法作为必备读物之一，仔细研读。各行各业的人士对于物权法抱有各种期望，他们会期待物权法有更多更好的内容与效力，会解决更多更复杂的物权难题。

如果作一个民意测验，相信大多数人会同意将物权法升格为物权法典的，因为这样做是有益无害的，他们会举双手赞成的。各个阶层的利益诉求是强烈的，其中一些边缘群体的利益边界没有解决，他们迫切希望物权法有更多的作为，明确的保护。

第三，物权法出台实施几年来，为现阶段制定物权法典提供了宝贵经验。

物权法从出台实施以来，已经有几个年头了。经过这几年来的考量，一些成功的宝贵经验与不足的教训渐渐地浮出水面。几百及至几千年来，全世界没有一部物权法是不修改的，中国物权法也不例外。与其小修小补，不如大幅度修补；与其跟在别人后面亦步亦趋，不如来个高屋建瓴；与其在物权法框架之内个别完善，不如在物权法典框架之内全面完善；与其晚修改完善，不如早修改完善；与其闭门造车，不如来个全民大讨论、大修改。

因为制定物权法典是有益无害的，立法部门不应当有过多的顾虑，根据需要和可能，根据中国国情依法制定物权法典，首先应当统一认识，端正态度。

相比之下，中华人民共和国民法典之规划，几十年来迟迟至今难以出台。而中华人民共和国物权法典，基于现有条件下预计在十年之内可以出台。因为物权法是十分重要的财产法，制定物权法典的重要性与必要性，丝毫也不亚于民法典。制定物权法典并不太难，可望比制定民法典快一大步，先行一步。

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