淘宝商场风波现已进入渐渐平息的状态中，但是有关淘宝是否触犯反垄断法的讨论刚刚开始，并且这一讨论对于那些“长期不得不顺从淘宝各项新政的小卖家”来说是有一定吸引力的，因为似乎除了这一项外，其它方面确实无法在法律上对淘宝此次的行为提出对抗。但是事实上，要在法律上确定淘宝网存在法律上应当受罚的“垄断行为”，那是非常困难的一件事。这里有三个方面的考量：

第一，市场支配地位并不违法，垄断行为才可能违法

无论是国外的反垄断法，还是国内的反垄断法，在这一点上的理论是相同的，即只约束和规制垄断行为而非垄断地位。《中华人民共和国反垄断法》第三条中对该法所要针对的“垄断行为”明确为三项：(一）经营者达成垄断协议； （二）经营者滥用市场支配地位； （三）具有或者可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中。这三项具为行为，而非单指垄断地位。因此简单的从判断淘宝在某个市场中具有垄断地位（即使这一点也需要审查）就判断其违反反垄断法，显然是没有依据的。

第二，即使假设淘宝网具有市场支配地位，淘宝网在此次淘宝商场风波中的行为仍然难以被确定为垄断行为

淘宝网此次提高淘宝商场保证金以及技术服务费的行为，显然不属于我国反垄断法第三条所述垄断行为的第一和第三项。至于是否属于滥用市场支配地位的行为，在我国《反垄断法》第十七条中也有明确规定，“禁止具有市场支配地位的经营者从事下列滥用市场支配地位的行为”是指：(一)以不公平的高价销售商品或者以不公平的低价购买商品；(二)没有正当理由，以低于成本的价格销售商品；(三)没有正当理由，拒绝与交易相对人进行交易；(四)没有正当理由，限定交易相对人只能与其进行交易或者只能与其指定的经营者进行交易；(五)没有正当理由搭售商品，或者在交易时附加其他不合理的交易条件；(六)没有正当理由，对条件相同的交易相对人在交易价格等交易条件上实行差别待遇；(七)国务院反垄断执法机构认定的其他滥用市场支配地位的行为。可以看到，淘宝网此次的行为也不属于这些性质。

第三、淘宝网是否具有市场支配地位，本身就是一个未知数

垄断地位拥有者的行为未必是垄断行为，垄断行为的前提是垄断地位，没有垄断地位也就谈不上垄断行为。淘宝网的品牌人气度，或许给人一个它怎么可能不是垄断的想法。但是法律上的垄断地位判断显然不是想当然的凭人气来决定。很多国家都规定对达到一定市场份额的经营者直接认定或者推定其具有市场支配地位。但市场份额不是绝对的和惟一的标准，还需要通过相关市场的竞争状况以及其他经营者进入相关市场的难易程度等因素来判断一个经营者是否具有市场支配地位。总之，判断是否具有市场支配地位，是一个相当复杂的事项，在我国《反垄断法》的第十八、十九条中明细罗列多项判断标准，有兴趣者可拿来与淘宝网试作评判。

《中华人民共和国反垄断法》早在2008年8月1日起就实施了，但是至今为止没有一起相关的经典案例产生，从某种角度来说，我国在反垄断法方面的法律体系尚在建立之中。或许我们需要通过某些案件促进我国反垄断法体系的建立和完善，但是应当选择一些具有典型垄断特征的案例，淘宝网目前的地位和行为在我眼中并不具有这样的特征，甚至连市场支配地位都未必具有，把反垄断的讨论加置于淘宝商场风波之上，看起来总有点跟风凑热闹的感觉。

李立律师 - 首发于LawLee.net(欢迎讨论交流，电话：13501679746，邮箱：[email protected])