深圳房地产律师：上海、重庆开征房产税的法律依据是什么？

深圳房地产律师：

上海、重庆开征房产税的法律依据是什么？

——国务院常务会议是否有权同意上海、重庆进行房产税改革试点

▇ 广东信荣律师事务所主任张茂荣律师

前言：改革试点就是突破现有法律框架，赋予被试点人群没有法律依据的权利，设定被试点人群没有法律依据的义务，让被试点人群享有按法律规定本不该享有的权利或承担本不该承担的义务，其本质是一种以最高国家机关为主体实施的、人为的、有意识的、特殊的、不用承担责任的、试探性的故意违法行为。房产税试点既是如此，所以更应当严格依照法律程序进行。

春节前夕中国楼市地震不断，2011年1月26日国务院办公厅突然出台楼市新政“新国八条”—— 国办发【2011】1号文件《国务院办公厅关于进一步做好房地产市场调控工作有关问题的通知》，27日上海、重庆便宣布开征房产税，成为社会各界关注的焦点。

作为律师，笔者对政府楼市调控的举措当然予以支持，但支持并不代表全部认同，除了之前谈及的开征房产税对降低房价、增加财政收入功能孰轻孰重质疑外，最大的就是对开征权的质疑，而面对绝非笔者个人的质疑，官方始终未能给予明确解释，直至27日记者提问时才做出回应。税收征管是一个事关全民的法律问题，让我们以法律人的角度来剖析一下官方的解答。

财政部、国家税务总局、住房和城乡建设部（简称三部局）有关负责人在27日回答记者“房产税改革试点的法律依据是什么？”问题时，回答的原文是这样的：“《房产税暂行条例》是依据全国人大常委会有关授权决定，由国务院制定的。房产税制度也需要根据情况的变化进一步改革完善。国务院常务会议同意在部分城市进行对个人住房征收房产税改革试点，具体征收办法由试点省(自治区、直辖市)人民政府从实际出发制定。这为部分城市进行房产税改革试点提供了依据，有利于这项改革稳步进行，并为逐步在全国推开这项改革，进一步完善房产税制度积累经验”。相关报道见：http://news.xinhuanet.com/2011-01/27/c_121032907_2.htm

质疑一：《房产税暂行条例》由全国人大常务会授权国务院制定，国务院是否就有权再授权地方政府改革试点（实为扩征）？

三部局的回答可以概括为：《房产税暂行条例》是由全国人大常委会授权国务院制定的，国务院常务会议又同意上海、重庆房产税改革试点，并授权其制定具体征收办法，也就是说房产税改革试点的法律依据是国务院常务会议。

质疑：《房产税暂行条例》是全国人大授权制定不错，但当时的立法背景是改革开放初期，国家法律体系尚不完善，授权立法是为了保障经济体制改革和对外开放工作的顺利进行，其征收管理的依据是《税收征收管理暂行条例》，而1992年9月4日《税收征收管理法》出台后，该条例已经废止，《税收征收管理法》第3条明确规定：“税收的开征、停征以及减税、免税、退税、补税，依照法律的规定执行；法律授权国务院规定的，依照国务院制定的行政法规的规定执行。任何机关、单位和个人不得违反法律、行政法规的规定，擅自作出税收开征、停征以及减税、免税、退税、补税的决定”，第4条第1款规定：“法律、行政法规规定负有纳税义务的单位和个人为纳税人”。2002年9月7日国务院根据《税收征收管理法》第93条授权制订了《税收征收管理法实施细则》，其中第3条进一步明确规定：“任何部门（当然也包括国务院本身）、单位和个人作出的与税收法律、行政法规相抵触的决定一律无效，税务机关不得执行，并应当向上级税务机关报告。纳税人应当依照税收法律、行政法规的规定履行纳税义务；其签订的合同、协议与税收法律、行政法规相抵触的，一律无效”，“税收法定主义”原则由此确立！

2000年3月全国人大通过了《立法法》，其中第8条第（八）项规定“基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度”只能制定法律，第9条规定：“本法第八条规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可以根据实际需要，对其中的部分事项先制定行政法规，但是有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外”，第10条规定：“授权决定应当明确授权的目的、范围。被授权机关应当严格按照授权目的和范围行使该项权力。被授权机关不得将该项权力转授给其他机关”，根据上述规定可以得出如下结论：

1、全国人大及其常委会授权国务院制定税收暂行条例的背景和条件已经不存在；

2、税收制度只能由全国人大及其常委会以法律的形式制定，而不能由国务院以行政法规的形式制定；

3、即便是全国人大及其常委会授权国务院制定行政法规，国务院也无权将该权利转授权给地方政府。

质疑二：房产税改革试点，应该遵守《立法法》、《税收征收管理法》、《房产税暂行条例》还是国务院常务会议决定？

很显然，《房产税暂行条例》并非程序法，没有规定扩征房产税的程序，且出台在《立法法》和《税收征收管理法》之前(新法优于旧法)，房产税改革试点如何走应当遵循《立法法》和《税收征收管理法》的程序规定。

质疑三：国务院常务会议同意是否能作为房产税改革试点的法律依据？

如上所述，税收改革的授权主体只能是全国人大及其常委会，国务院不能作为授权主体，国务院常务会议更无权同意地方政府开征房产税。顺便说明的是，即便不是事关全民的教育体制改革，国务院也曾以办公厅名义正式发文（国办【2010】48号），事关全民的房产税改革只却是国务院常务会议表决一下而没有任何正式文件，抛弃其合法性不言，单就程序来说也有失严肃。

质疑四、房产税改革试点是否应当履行、如何履行相应程序？

上海、重庆的房产税改革试点本质是突破了《房产税暂行条例》的适用范围，也就是违反了《房产税暂行条例》第5条和《税收征收管理法》第4条的规定，让法律、行政法规规定不负有纳税义务的人缴纳了税款，如此重大事宜当然要走法律程序！从三部局答记者问来看，目前上海、重庆的房产税改革只是征得了国务院常务会议同意，并没有经过其他程序。笔者认为，在依法治国方略已经写入《宪法》的今天，如此不走法律程序的试点难免被法律人所质疑，正确的做法应当是严格遵循《立法法》规定的程序，由全国人大或其常委会作出正式决定并直接授权地方政府改革试点，如此则名正言顺、师出有名！

特别说明：中国改革开放的成功实践表明没有改革就没有社会的进步，而改革的过程就是破旧立新的过程，就需要突破原有体制和制度（包括法律制度），所以改革试点是必要的。本文对于改革试点本质的分析并非否认改革试点本身，而是从法律的层面对改革试点在程序方面提出意见和建议，目的是为改革试点提供法律支持，使之更符合依法治国方略的要求。

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