解析物权法（233）

解析物权法（233）

陈绪国

【原文】〖不得留置的财产〗

第二百三十二条法律规定或者当事人约定不得留置的动产,不得留置。

◎〖留置财产的零物权〗

本条款，是关于留置权适用范围的限制性规定，即债权人留置债务人动产的零物权的规定。此项零物权，指法律规定不应当具备的、当事人约定不得越界的留置财产的权利。

作为一项消极留置权，可以归结为三大板块：第一是动产因侵权行为而占有控制的，不得设立留置权；第二是债权人的行为，与债务人交付动产前或交付动产时所作约定的指示相抵触，不得设立留置权；第三是违反公共秩序或善良风俗的，不得设立留置权。

所谓“法律规定不得留置的动产,不得留置”，可以从违反公共秩序、违反善良风俗和违反公共利益三个方面来进行分析研究。所谓“当事人约定不得留置的动产,不得留置”，应当参考以上三个方面的条件进行酌情处理。

应当注意的是，本条款关于“法律规定或者当事人约定不得留置的动产,不得留置。”完全可以扩及到不动产以及人身权方面来，作为零物权参照的版本对待。当然，物权法早已将不动产留置权排除在留置权法律之外。

零物权的圆满状态就是无物权的圆满状态，正好与有物权的圆满状态是相反的概念。有留置权的圆满状态，是在法定或者约定的条件下，力求留置权所担保的债权得以圆满成功，使得其法律关系、法锁关系、信托关系和物权关系趋于公平合理。零物权即无留置权的圆满状态，不力求留置权所担保的债权得以圆满成功，使得其法律关系、法锁关系、信托关系和物权关系以其他形式趋于公平合理。留置财产的零物权，作名词解释是债权人不应当拥有的留置权，作动词解释是将债权人非法取得的留置权清除并回复为零的状态。

《担保法》第84条关于不得留置的零物权，仅限于“当事人可以在合同中约定不得留置的物”，对于“法律规定不得留置的动产,不得留置”的内容规定是隐形的规定，而本法将该法的隐形规定变成了显形规定，重点更加突出。实际应用时以本法为基准，方向更加明确一些，所产生的争议会少一些，执行效果会更加显著一些。

◎〖留置财产的零物权〗

留置财产的零物权，亦称债权人留置债务人动产作为担保时的不应当具备的权利，指法律规定或者当事人约定不得留置的财产，就不得行使留置的权利，或者无效的留置财产的权利。

一、法律规定不得留置的财产不得留置

法律规定不得留置的财产不得留置，主要取材于习惯法上升到成文法的限制性规定，主要从公序良俗上进行规范化零物权设置，对于当事人的生产生活产生不应有的妨害，留置财产对于债权人的益处也不大，权衡利弊之下，故以成文法律的形式来否决与剥夺债权人不适应地留置他人财产的行为。

法律规定不得留置的财产，特别法和普通法涉及面非常广泛，难以一一列举，仅举几个主要的典型：

（一）违反公共秩序不得成立留置权。

所谓公共秩序，简称公序，指城市或者农村社区固有的生产、生活与经济秩序，也包括正常的法律和法律生活秩序。应当注意的是，规范公共秩序的法律，主要由宪法、行政法等特别法作出专门化的规定，民法包括物权法、民法通则等普通法规定不太全面，且法律效力不如特别法的权威性。

《民法通则》第7条规定：“民事活动应当尊重社会公德，不得损害社会公共利益，破坏国家计划经济，扰乱社会经济秩序。”由此可见，所谓公共秩序，是公德的秩序、公益的秩序、经济社会的秩序等秩序的合称。

违反公共秩序不得成立留置权，主要范围如下：

1．违反正常的公共秩序不得成立留置权

正常的公共秩序，指众人在日常工作、生活中能够享受到的有条不紊的共同秩序，包括包括指导性公序、保护性公序和调整性公序，也包括正常的公德的秩序、公益的秩序、经济社会的秩序等正常秩序。

譬如，一辆公共汽车在行驶过程中将一辆摩托车的后视镜撞坏了，摩托车主不能随意留置公共汽车，应当以其他方式方法来请求公共汽车公司赔偿其损失。或者报警请交通警察出具摩托车损害鉴定，然后再请求公汽公司赔偿其损失。

因为公共汽车是公益性的财产，摩托车是私益性财产，且公共汽车的财产价值远远大于摩托车的财产价值，更是远远大于摩托车所损毁部件的财产价值。如果法律容许摩托车主留置公共汽车，那么，当事人就可以滥用留置权，国家财产收入的损失因公共汽车的不当留置、影响运营收入而大受损失。另外，也影响到其他人乘座公汽出行的便利等等。

2．应急状态下不得成立留置权

应急状态，指国家根本利益、公众利益或者公共利益受到自然的或者人为的威胁的严重情势，必须从时间空间上、人力物力上全力支援的特殊状态。

譬如，商人在战争期间运送军用物资，不得主张运费未付而留置此军用物资；商人在地震、洪水、泥石流、火灾、海啸和海难、矿难等自然灾害或人为灾难发生后运送救灾急需物资与救人急需物资，不得主张运费未付而留置此救灾物资；收费站对于运送救灾物资的车辆通过，不得主张运费未付而留置此救灾车辆与物资等。

又如，某个地方因洪水、泥石流冲毁了公路、桥梁，修复工程承包商不能以工程款项不到位为由停止施工，更不能扣留过往车辆及物资来行使债权。虽然不破坏公共秩序，但影响公共秩序，同样地是违法的，是不允许的无效权利。当然，破坏公共秩序的行为，更不在话下。

3．不正当竞争状态下不得成立留置权

不正当竞争，是指当事人违反平等竞争的法律规定，违背诚实信用和公平竞争惯例的手段从事商品生产与交易的行为。客观上，有损害诚实经营者权益、损害购买者正当权益、破坏市场经济秩序以及损害国家的、公众的利益等行为后果。

根据《反不正当竞争法》第二章的规定，不正当竞争行为包括11种类别：（1）虚假的商业标识的行为。（2）公用事业限制竞争的行为。（3）行政垄断行为。（4）商业贿赂行为。（5）虚假宣传行为。（6）侵犯商业秘密的行为。（7）不当亏本销售行为。（8）搭售行为。（9）不正当有效销售行为。（10）商业诋毁行为。（11）串通招标投标行为。由此可见，不正当竞争行为是违反公共秩序与善良风俗中最为突出的表现形式，是重点监控的范围与对象。

所谓不正当竞争状态下不得成立留置权，可采取“一票否决权”式的零物权进行处理。特别法和普通法对于非法行为、非法所得、非法债权和非法留置权均采取严格限制与禁止的办法。既然当事人的债权是非法的无效的，那么，该当事人的法锁关系、信托关系、物权关系和法律关系也是非法的无效的。

譬如，当事人转让虚假的商业标识，对于受让人不得行使物权请求权和扣留财产的权利；当事人以商业贿赂行为取得的非法财产与留置的财产，属于无效行为与权利；当事人以虚假宣传诱惑权利人参与虚假集资、投资等行为，权利人要求退职与退股，当事人不得扣留权利人的财产或者现金等等。所有这些，不正当竞争是因，不得成立留置权是果。

应当指出，对于不正当竞争行为，是一种典型的违反公共秩序的行为，如果在此基础上再设立虚假的留置权，那么就错上加错了。如果要以民事诉讼法来处理，恐怕处理的结果是比较轻的处罚，如果要以行政诉讼法来处罚肯定是厉害得多。

4．非法侵占的动产不得设立留置权

非法侵占的动产不得设立留置权，指当事人违反正常的法律秩序，对于债务人形成了非法侵害的违法事实要件，故不得设立留置权。已经设立留置权的，是无效的留置权。

恢复正常的法律秩序，应当划清全部零物权和部分零物权的界限，不能一概而论：全部非法侵占的动产，全部不得设立留置权；部分非法侵占的动产，部分不得设立留置权。

动产是债权人使用侵权手段而占有的动产，不得设立留置权。已经侵占的，应当剥夺债权人的占有控制权，回归到零物权状态中来。物权法第230条仅允许债权人“留置已经合法占有的债务人的动产”，以排除法确认非法占有的动产不受法律保护，是无效的留置财产的零物权。

5．妨碍公共安全的不得设立留置权

社区内发生杀人越货等突发性公共安全事件，而公安人员临时性借用公民的交通工具、通信工具等，公民有无条件支援公安人员执行公务的义务。义务人不得扣留公安人员的佩枪、证件、警服等必需品。因为无条件的义务与有条件的义务不同，发生突发性事件与平时的情势也不同。

如警察或便衣警察、辅助民警、保安人员在现场发现一犯罪嫌疑人持刀砍杀一名过路人，为了及时抓捕犯罪嫌疑人，该名公安人员当机立断借了一名骑自行车的过路人的自行车使用，而骑车人不得扣留公安人员的佩枪、证件、警服等必需品。但执行公务的警察，于完成公务以后应当及时返还其所借的自行车，并向出借人表示感谢。

以上所举出的5个例子是比较典型的例子，现实生活中涉及到公共秩序的事件很多，不得成立留置权的情形也很多，无法一一列举。无论是大陆法系还是英美法系国家，公共秩序与公共利益往往高于、大于个人生活秩序与个人利益，大于所有权人的权益，更大于债权人的权益。当债权人的法锁关系与公共秩序与公共利益发生冲突时，应当采取其他办法来妥善解决，不能一意孤行。

（二）违反善良风俗不得成立留置权。

所谓善良风俗，包括违反救死扶伤、救灾扶贫、救济穷人、扶弱锄暴等社会救济事业与行为和良好的风俗行为，以及禁止黄赌毒黑、拐卖妇女儿童、制造与销售假冒伪劣行为、非法集资与破坏金融政策行为等等，涵盖整个经济社会人们正常的生产生活的向善的、良好的社会风尚和道德品质。

善良风俗与公共秩序，两者之间实际上是个交叉性概念，某些违反公共秩序的行为不得设立留置权，等于是某些违反善良风俗留置权的行为不得设立留置权。反之亦然。善良的风俗可以促使公共秩序的好转，良好的公共秩序可以促使善良的风俗向善，两者之间是相辅相成和相得益彰的事物。

违反善良风俗不得成立留置权，主要范围如下：

1．紧张状态下不得成立留置权

在民法体系里面，鉴于紧急状态下，公民的生命健康权优于财产所有权，也优于担保物权。在担保物权体系里面，留置权不失为最高端的担保物债权，甚至于有债权保护主义的倾向。不过，留置权不是完全封闭的系统，也不是任何动产是可以设立留置权的。

日常情况下，病人看个常见病，需要遵守一定的看病秩序，从挂号到向医生看病，或检查身体、开药方，付款后再拿药、打针。紧急状态下，对于危重病人，医生需要网开一面，特殊情况特殊对待。在这里，所谓善良风俗，主要指医院和医生救死扶伤的职业道德。其他类似情况类似问题，以此类推。

如医院急救中心不得以未预付或者未付清为由急救医疗费用为名，将病人及其亲属扣为人质或者将其财产随意留置；尸体的运送人，不得以运费未付清为由对尸体主张留置权等等，既是公共秩序的需要，也是善良风俗的需要。

2．影响人身权状态下不得成立留置权

在民法体系里面，公民的人身权优于财产所有权，也优于担保物权。尽管留置权是最高端担保物权，通常情势下公民的人身权优于留置权。

公民的人身权不是可以由任何人任意剥夺的权利，宪法、民法通则、身份证管理条例、侵权责任法、著作权法、专利法、妇女与儿童保障法、劳动法等等一系列法律法规，存在大量的保护人身权的条款，涵盖公民的政治、民主、经济、文化、工作、生活的方方面面，其人身权可以包括财产权，但不仅仅限于财产权。特定条件下，公民的人身权高于他人的财产权和财产债权。因此，当事人在行使所有权或者设立留置权时，应当尽量避免与他人的人身权发生冲突。

如高校或者银行贷款机构，不得以学生学费未付清为由，长期随意扣留债务人的身份证、户口薄、毕业证、考试合格证等主张留置权。

本来，学生、学员依据相关的教育法享有受教育的权利，也本应以免费教育为主的福利社会主义教育模式，由于教育产业化等政策的调整，才将免费教育修正为付费教育。高等院校不是不可以享有留置权，而是此种留置权与工矿企业与经济单位的留置权相比，应当适当减弱权益，根据学生的具体情况具体对待，对于困难学生应当适当延期归还助学贷款，甚至于减免学杂费用。学校或者贷款金融机构扣留学生的身份证、户口薄、毕业证、考试合格证等，不但妨害学生的人身权，而且对于学生的就业权、收入权等权利产生不利影响，对于学生还债也无益处。况且，学生就业难、创业难的局面很难改观，没有毕业证等证件找工作则更难。

所以说，影响人身权状态下不得成立留置权，应当是一项原则，对于相关的债权人应当适可而止。说其“不得成立留置权”，并不是永远不得成立留置权，而是说在不影响他人人身权条件下可以成立留置权。

3．非法赢利状态下不得成立留置权

当代文明社会对于黄色产业、非法赌博业、毒品走私业、普通商品走私业、黑社会暴利产业，以及贪污受贿、盗窃公私财物、侵占公私财产的种种非法赢利行为等等，统统定义为民事或者刑事上的非法行为，统统定义为财产的零物权范畴，包括统统不得行使此种有瘕疵的所有权和设立留置债权法锁关系。

如对于非法赌博的赢利者，不得向输钱人追讨赌债，毒品或者普通商品的非法走私行为以此类推；非公权专门机关不得扣留走私物品等。

非法赢利状态下不得成立留置权，确切地说，物权法对此项目是属于特别法、专门法的配角，是配合主流法律来完善公共秩序与善良风俗的机制。每个国家对于当事人的自物权、他物权都有不同程度上的限制，对于民事留置权和商事留置权设立上的限制，都有一个一致性规定，即凡是非法取得、非法取得、非法占有与非法赢利的行为，均采取一票否决权的方式予以处理。

4．非法侵占状态下不得成立留置权

债权人纵然有许许多多的理由，也是绝对不允许随意侵占、非法侵占债务人的财产的。法律保护债权人的权益，也只能在公平正义原则基础上加以确认与保护。任何越权、侵权行为，对于留置权于事无补，反而弄巧成拙，反而给自己陷入被动局面，反而得不偿失。禁止非法侵占他人的财产或者权利，也是善良风俗的重要组成部分，或者说是留置权习惯法的重要组成部分。

如因盗窃、抢夺而取得占有的私人财产，即使付出了修理的必要的有益的费用，也不得在受害人请求返还时，主张自己在未受该项费用前，就留置其所占有的动产。

作为一项消极留置权原则，动产因侵权行为而占有控制的，不得设立留置权。留置权，必须基于公平正义理念，才能赋予债权人留置债务人财产的权利。若因侵权行为而占有，占有因该动产而取得债权，初始与基础条件是非法的，其留置权法锁关系、信托关系、物权关系和法律关系也是不能成立的，硬性的成立也是无效的。如果连因侵权行为而占有标的物也能够成立，那么，民法意义上的公平正义原则就会被公然践踏，显然是错上加错。

5．违反相邻关系利益的不得设立留置权

物权法划分不动产、动产相邻关系的权益，是从权利人的共有权、专有权及其股份权、处分权等方面来加以界定的。动产相邻关系的权益，一般是指动产权利人的共有权或者股份权的相关权益。

对于债权人或者债务人，设立留置权，应当注意留置那些债务人有权利担保的财产对象，不能随意将他人的财产权利当成自己的财产权利。

所留置的动产，不为债务人所独有，而是为债务人和非债务人所共有的财产，债权人不得留置。因为存在债的义务，才能链接债的留置权法锁关系、信托关系、物权关系和法律关系，当所留置的动产主体不适格时，非债务人的共有人对于债权人有排他性权利，债权人对此为零物权。

譬如，一辆大型货车，是由甲乙二人共有的财产，甲对于丙负有债务，乙对丙不负有债务，丙不能撇开乙而擅自主张留置此辆大型货车。当然，乙方同意丙留置的除外。

当债权人丙对于那辆大货车的共有产权不了解时，乙负有告知或者妥善解决的义务。而丙明明知道那辆大货车是共有产权的财产，却故意要留置此财产，这是违反法律规定和无效的行为。

以上5种善良风俗类零物权种类繁多，不一而足，也是留置权被限制得最广泛、最突出的一个类别。

（三）违反公共利益不得成立留置权

留置权，特别是民事留置权，其权利成立时，有时候会遇到三个制度瓶颈，或者说遇到三个门槛。第一个门槛是低门槛，即成立留置权要经受公序良俗的考验，与公序良俗不抵触的可以不妨成立留置权；第二个门槛是高门槛，即成立留置权要经受公共利益的考验，与公共利益俗不抵触的可以不妨成立留置权。如果现实情势是只有一个门槛，则需要经过一个门槛可以检验是否可以成立留置权。如果现实情势是两个门槛全都有，则需要经过两个门槛可以检验是否可以成立留置权。第三个门槛是中门槛，即成立留置权要有当事人约定的前提条件。之所以称之为中门槛，是因为这个门槛是正好不高也不低的态势，是容易明确和了解的对象。

当然，当事人约定设立或者不得设立留置权的，也是设立留置权法锁的要件，但其属于强制性的法定范畴，基本上不属于可调整的对象，是固有的门槛，而不是可调整的门槛。

留置权成立或者不能成立的微观理论，就是消极留置权的要件，可以归结为三大板块：第一板块是动产因侵权行为而占有控制的，不得设立留置权；第二板块是债权人的行为，与债务人交付动产前或交付动产时所作约定的指示相抵触，不得设立留置权；第三板块是违反公共秩序或善良风俗的，不得设立留置权。所有这些，是调整留置权的工具与要件。

留置权成立或者不能成立的宏观理论，除了包括成立或者不能成立的微观理论在内以外，还要加上公共利益这一大板块。所谓“三大板块”与“三大门槛”，只不过是从不同角度来阐述的概念。当留置权成立或者不能成立时，没有受到外界的干扰，当事人的约定俗成便会变得非常简单易行，否则，就会遭遇“三大门槛”的考验或者适当的调整。

1．公共利益至高无上的调整

所谓公共利益，实际上是公序良俗和公众利益的总和，但突出在国家的、集体的和公众的利益保护机制上。在现代经济社会，有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能，被现代社会称为现代民法至高无上的基本原则。这种原则，与公共秩序、善良风俗往往发生这样或者那样的牵连，属于竞合关系的调整对象。

我国学者肖广文撰文认为，可以将“公共利益”限制在以下几个方面：①国家机关和军事用途；②交通、水利、能源、供电、供暖、供水等公共事业或市政建设；③教育、文化、卫生、体育、环保、绿化、慈善机构等社会公共事业；④国家重大经济建设项目，但以具有公益性为限；⑤其他由政府兴办以公益为目的的事业。（载《农村土地法律制度研究――田野调查解读》第273页：我国农村集体土地征用制度的缺陷及其完善）

公共利益的财产关系，主要是不动产的公共设施的利益关系，动产公共利益关系稍微少一些。然而，在特殊环境条件下，公共利益动产项目启用的数量、次数与频率非常之高。如战争期间、抢险救灾期间、大规模义务劳动期间、群众性公益活动期间等，有可能发生对于某些人实施“合法侵害”或者补偿性侵害。某些特定人群财产的被零物权、财产留置的被零物权等，均依法进行特别性的调整。

公共利益的物权化调整，主要由公法与公权机关来调整，私有财产是否可以留置、归谁留置、什么时候什么情况下留置、留置的用途是什么等等，有着明显的分工协作。当私法与公法发生龃龉以后，应以公法的规定为准；当因私的留置与因公的征收、征用、留置发生龃龉以后，应以公共利益为准。但公共利益权利是不能滥用的，需要严格地划分范围和控制使用频率，即使是使用也要尽量照顾到私有财产所有权人、债权人的利益。除非战争、重大灾害等不可抗力与应急因素的发生，才进行物权化的重大的调整。

2．公序良俗的物权化调整

公序良俗的物权化调整，指公共秩序或者善良风俗的特殊需要、特殊效能作用于债权人或者所有权人的权利限制，缩小或者免除了财产留置权的范围，迫使债权人的法锁关系不能与留置权链接，并且可以成为一种常见现象。所谓物权化调整，也只不过是自然而然的调整，侧重性、倾向性人为的调整应当是少数情况发生的事物。

所谓公序良俗，是公共秩序与善良风俗的合称，是指一切民事活动应当遵守公共秩序与善良风俗。在现代经济社会，有维护国家社会一般利益及一般道德观念的重要功能，对于当事人的利益调整与财产留置与否有关密切关系。

公序良俗的物权化调整包括两个部分：

（1）公序的物权化调整

公序常表述为公共秩序，包括政治的公序、法律的公序、经济的公序，具有公法调整的性质。就是说，不可留置的财产，即财产留置的零物权，不仅仅是物权法等民法、普通法所规定的零物权，而且也是特别法如宪法、行政法所规定的零物权。公序的物权化调整，以私益向众益方向调整，以非应急利益向应急利益方向调整，以一般利益向特殊利益调整。

公序，包括指导性公序、保护性公序和调整性公序。指导性公序，指在政治觉悟、思想观念和道德风尚上指导人们自觉地维护公共秩序与公共利益，这实际上是良俗上最大化的规范。如自觉地维护经济秩序和法律秩序，不得随意损人利己，不得损毁公共财物，不得将个人利益凌驾于公共利益之上等等的指导工作。保护性公序，主要从政治上、法律上对于公共秩序予以保养与维护。

如保护劳动者、消费者、贫困者、承租人和接受贷款的债务人等弱势群体的特殊权益，也被认为是保护性公序。调整性公序，主要依据公共利益的需要，调整特定的财产所有权人的财产，如国家在财政经济困难时期增加税收品种与收入，在战争时期、抢险救灾时候、大规模经济建设时期根据需要和可能，或者国家形势的需要，征收或者征用单位、个人财产等，主要是指对于经济秩序的适当调整。

任何单位与个人，破坏公共秩序和影响公共秩序，都是违法行为，公法上、民法上都有法权制止。比如，某个地方因洪水、泥石流冲毁了公路、桥梁，修复工程承包商不能以工程款项不到位为由停止施工，更不能扣留过往车辆及物资来行使债权。虽然不破坏公共秩序，但影响公共秩序，同样地是违法的，是不允许的无效权利。当然，破坏公共秩序的行为，更不在话下。

（2）良俗的物权化调整

善良风俗的物权化调整，既有一个承上启下的调整，也有一个循序渐进的调整。其中，包括民族性、区域性习惯法的调整，以及国际商事留置权共同规则的调整等等。

善良风俗的物权化调整，是在不确定性与确定性之间作出浮动性调整。经济社会中，面对各种各样的风俗习惯，会产生许许多多不确定性的事物，人们对于财产权的立场、观点、方法不同，对于财产留置权的态度也不同。正因为如此，民事留置权的成立，应当本着实事求是的原则，本着从严把握的原则，不能将商事留置权的一套自由式办法照搬照抄到民事留置权上来随意发挥。

由善良风俗导向来调整留置权，更多地适用于习惯法，现有的成文法难以一一列举。这跟由公共秩序、公共利益导向留置权调整有很大的差别。因为公共秩序、公共利益的规范有行政法、特别法和民法的系统规定，涉及范围也比善良风俗的范围狭窄很多，法的效力与可操作性强盛许多，仅仅是在讲纪律、讲道德方面是相互一致的。可以认为，由善良风俗导向来调整留置权，是由法律的道德来调整。由公共秩序、公共利益导向留置权调整，是由道德的法律来调整。

有的人会认为，由善良风俗导向来调整留置权，这有何难的？由当事人约定就行了。是的，由当事人约定是很不错的选择，但实质上是无奈的选择。许多国家对于民事类善良风俗留置权难以界定具体范围，难以用列举法来规定，甚至于连留置权的一个条款也没有，说明了此类留置权十分复杂，物权化调整的难度很大。法律实务方面，当事人约定成立留置权，有时候是很茫然不知所措的，不知道是成立的好还是不成立的好，不知道以后的法锁效果、法律后果及其以后的人际关系怎么样，特别是留置财产的所有权人很有些为难。

由善良风俗导向来调整留置权，是由两个循环系统来运作的。当其不受由公共秩序、公共利益导向留置权调整影响时，是由内循环系统来运作的，即是是由法律的道德来调整的；当其受由公共秩序、公共利益导向留置权调整影响时，是由内加外循环系统来运作的，首先是由公共秩序、公共利益导向留置权调整，即首先是由道德的法律来调整的，其次是由法律的道德来调整的。

当然，关于“当事人约定不得留置的财产不得留置”，不在本命题与话题之内，应当由其他的留置权法理基础学说来解释。

二、当事人约定不得留置的财产不得留置

当事人约定不得留置的财产不得留置，指法律未规定不得留置财产的范围，而由当事人约定留置财产的零物权范围。对于当事人已经明确约定不得留置的动产，都不能成立留置权。这是指民法意义上的留置权限制，或者说普通法意义上的民事留置权或商事留置权的零物权效力是如此，但对于行政法、特别法意义上的零物权效力则另当别论。

一、环境条件

本条款关于“当事人约定不得留置的财产不得留置”的规定，是继承《担保法》优良传统的老规定，也就是在经过实践检验基础上重申式规定。《担保法》第84条规定：“因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，债务人不履行债务的，债权人有留置权。法律规定可以留置的其他合同，适用前款规定。当事人可以在合同中约定不得留置的物。”

物权法起草修改过程中，对于担保法关于留置财产的零物权规定，是保持一致还是加以修改产生了两种意见。一种意见认为，为避免滥用留置权的情形发生，应当维持担保法这一规定，即只有因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权和法律规定可以留置的其他合同的债权，才能适用留置权。另一种意见认为，担保法规定的留置权的适用范围过于狭窄，不符合经济实践的需要，不利于保护债权人的利益，应当扩大范围。物权法立法专家采纳了后一种留置权的意见。

民事普通法规定不得留置的财产范围，主要限于民事留置权对象并且不十分具体，对于商事留置权则较少规定并且不十分具体。

各种担保物权的设立，有法定生成与意定生成两种形态，有强制性与自愿性两种要素合成。法定的担保物权，主要仅限于大致上规定债权法锁关系的轮廓，对于具有普遍性、代表性的法锁关系进行规范，其他部分属于意定生成或者不能生成担保物权的对象。

关于抵押权、动产质权、权利质权的担保范围，物权法已有明确规定，最高额抵押权也可以参照一般抵押权的担保范围来实行，唯独留置权的担保范围没有明确规定下来。这是因为留置权所面对的债权法锁关系十分复杂，且财产关系的敏感性很强，且留置权属于最高端担保物权，又需要加以严格限制，故留置权担保债权的范围难以明确确定下来。

鉴于法定留置权范围不能完全采用列举法确定的情势，物权法适当留有余地，给予当事人以约定俗成的选择自主权是很有必要的，也是完全正确的。

正因为留置权属于最高端担保物权，又是难度很大的担保物权，且动产财产的留置处于留置权的关键环节与核心技术层面，才迫使众法学家们争先恐后一如既往地研究“可留置的财产”和“不可留置的财产”，借以弥补法律规定的不足之处。

三、法理基础

当事人约定不得留置的财产不得留置的法理原则（简称约定原则），不是孤立的原则，而是与“法律规定不得留置的财产不得留置”的法理原则（简称法定原则）相辅相成的联合原则。这跟担保法的规定是有所不同的，担保法仅仅规定约定原则，没有规定法定原则。当然，担保法关于“法律规定不得留置的财产不得留置”的法理原则应当是隐形的，不是显形的规定。

实践应用上，当事人约定原则与法定原则的关系，应当是如下所示：

1．当事人约定原则不被法定原则左右的情势下，此原则独立运行而有效。

2．当事人约定原则被法定原则左右的情势下，此原则应当服从法定原则。

3．当事人约定原则被法定原则影响，此原则应当区分是否独立运行而有效，或者是否应当服从法定原则。

弄懂本条款的本义，不应当就民法论民法，应当放弃形而上学分析方法，采取一分为二的分析方法。

第一，公法意义上的留置权效力优于民法意义上的留置权效力，本条款的效力仅限于民法留置权的效力。

当事人约定不得留置的财产不得留置，对于民事主体有效，不等于对公事主体有效。譬如，企业拖欠政府的税款，税务局要扣留欠税企业银行帐号的款项，当事人无权约定“不得留置”，而是无条件被留置、得留置。

第二，民事留置权的法律效力优于商事留置权的效力，本条款的侧重点在于民事留置权的规范。

同样是民法意义上的留置权，设立留置权时，民事留置权的限制性条件应当严于商事留置权。因为民事留置权的主体大多数人不是专门从事经营谋利活动的，且多数人是亲戚朋友之间的债务往来，且善良风俗习惯不同，能够不留置的财产尽量不留置，这种情势下，哪怕是当事人没有约定，也不应当轻易成立留置权。商事留置权就不同了，企业与企业之间都要讲究经济效益和利润最大化，如果留置权的范围太狭窄，影响到经济效率与诚实信用原则的落实到位。

物权法第231条规定，债权人留置的动产，应当与债权属于同一法律关系，但企业之间留置的除外。这说明了商事留置权的范围比民事留置权的范围在宽大许多。也反证了商事留置权“不得留置的财产”等受限制的条件，要比民事留置权受限制的幅度要小一些。

第三，公共利益、公序良俗的效力大于当事人约定的效力，法定的效力优于约定的效力。

本条款的规定，一个法定的原则，一个是约定的原则。显而易见，法定的原则是优于约定的原则的。本文论证过的三个前提条件是：违反公共秩序不得成立留置权、违反善良风俗不得成立留置权和违反公共利益不得成立留置权，所有这些，都是不得成立留置权的大原则。相比之下，当事人约定不得留置的财产不得留置的法理原则，还只不过是个小原则，尽管这个原则还很实用和具有可操作性，无论如何也不能与上述大原则相提并论。

“法律规定不得留置的财产不得留置”的法理原则，不仅仅是民法（私法）的大原则，而且是特别法（公法）的大原则。以上第一个论点，即“公法意义上的留置权效力优于民法意义上的留置权效力，本条款的效力仅限于民法留置权的效力”，就是由“法律规定不得留置的财产不得留置”的法理原则延伸而来的结论。

三、执法要件

本法及本条款对于“可留置的财产”和“不可留置的财产”都没有采取列举法进行明确规定，尽管对于以上问题仍然存在许多法律空白点，尽管焦点难点问题确实不少，法学家们深厚的法理研究成果为我们提供了优质服务，我们可以举一反三，触类旁通。

著名法学家梁慧星、陈华彬教授在总结留置权的取得经验时，提出“取得留置权的积极要件”与“取得留置权的消极要件”两大板块的学说，对于我们领会“可留置的财产”和“不可留置的财产”很有启迪作用。

两位教授论说，取得留置权的积极要件，指留置权的成立所必须具体的条件。按照各国民法，取得留置权的积极要件有三：（一）须债权人占有属于他人的动产；（二）须债权的发生与该动产有牵连关系；（三）债权须已届清偿期。

取得留置权的消极要件，指阻止留置权发生的情形或成因。按照通说，这些形成因素主要有：（一）动产因侵权行为而占有；（二）动产的留置，如与债务人交付动产前或交付动产时所为的指示相抵触，不得成立留置权；（三）动产的留置，如违反公共秩序或善良风俗，不得成立留置权；（四）动产的留置，与留置权所承担的义务相抵触的，不得成立留置权。

对于约定的留置权限制性要件，特别指出：动产的留置，如与债务人交付动产前或交付动产时所为的指示相抵触，不得成立留置权。债务人在交付动产前或交付动产时，对债权人既已有指示，债权人仍接受其动产的，应认为债权人已接受债务人的指示。此项指示，因实际上已构成合同内容的一部分，故债权人自有遵守的义务，从而动产的留置如与债务人的该指示相抵触的，即不得为之。例如，甲以手表一只交乙礼品店，指示包装好后，由该礼品店送交友人丙。若乙主张甲未清偿费用而留置该手表，便与甲在交付手表时所为的指示相抵触。

（以上录自梁慧星、陈华彬《物权法》第四版第372～376页）

取得留置权的积极要件，相当于“可留置的财产”范围；取得留置权的消极要件，相当于“不可留置的财产”范围。不过，所有这些，都不是绝对可以或者绝对的不可以。殊不知，以上论证与证据等，是从纯粹的民法（私法）角度来论证的，如果加入行政法（公法）的因素，那么，上述两大执法要件，不只是闭路循环系统了，而是开路循环系统了。这个问题，应当引起我们高度重视，不能掉以轻心。

想当初，担保法第84条不把“法律规定”的中心词语放在里面，物权法起草时有的专家认为应当跟担保法保持一致，就是因为“法律规定”的外延太广泛了。所谓“法律规定”，不仅仅专指物权法、担保法的法律规定，其他各种法律规定也是“法律规定”。

当然，物权法将“法律规定”作为限制留置权成立的一个要件来考量，是完全正确并且是很有必要的。所谓的限制，也不仅仅是对于民事主体而言的，对于公事主体同样地是适用的。不过，两种权利主体的限制，侧重点是完全不同的，分量也是不同的。

相关规定：

《担保法》第84条[留置的适用范围]；《担保法解释》第109条[可留置的动产]（牵连关系）

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解析物权法（233）

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