一、案例实务
抵押是债务人为担保债务的履行，用自己或第三人特定的财产作为抵押物，若在约定期限届满时不履行债务，债权人有权用抵押物进行优先受偿以实现债权。关于抵押权的设定，法律有着明确的规定。涉及房屋、土地使用权等不动产的抵押，除了债权人和债务人的契约约定之外，还必须依法登记，这样才能有效设立抵押权，债权人在债务人不履行债务时方能依法获得对抵押财产优先受偿的法律后果。但在抵押权未设定的情况下，在债务人没有履行债务的情况下，能否凭债务人的真实意愿而以抵押财产来实现债权？
有一案例：代甲和代乙系两姐妹。2000年8月份，妹代甲向姐代乙借款2万元，用借款中的1.8万元在县里购买了一幅用于修建住宅的土地，代甲与土地转让人签订了协议，转让人也将土地实际交付给代甲，但双方并未到国土部门办理变更登记。后代甲向代乙提出，自己没有经济能力修建住房，也不能归还2万元借款，希望姐代乙出资相助，并原意将所购的土地让与代乙。2001年7月29日，代甲书写了一借条给代乙，借条载明：今借到代乙2万元，用自己的房盘（指所购的土地）作抵押，代乙随时有权来起房子。代甲并将土地手续全部交与代乙。后代乙交付了4万元给代甲并委托其办理修建房屋事宜。房屋修建完毕后，代乙同意代甲在该房屋内居住。2003年，代甲因病去世，代乙遂将房屋收回出租，并在该房屋上加盖了一层房屋。2008年，代乙补交了土地出让金，并通过合法程序办理了《国有土地使用证》和《房屋所有权证》。2009年12月，代甲的子女以土地和房屋系代甲购买和修建为由，向法院提起了确认房屋所占土地使用权权利归属的诉讼。
本案在审理过程中，出现了一种观点：抵押债权的实现必须通过司法机构的裁判，而代乙并没有通过诉讼来实现对代甲的借款债务，所以争议的土地使用权不能归代乙所有。
二、实务解析
代甲生前购得本案争议土地使用权，与土地转让人签订有书面协议，转让人亦将该幅土地交与代甲，但双方并未到国土部门办理土地使用权的转让变更登记。土地使用权系不动产物权，依据土地管理法律、法规的规定，没有办理变更登记，代甲在法律上就没有完整的取得该幅土地的不动产物权，其仅仅获得了对该幅土地的占有、使用和收益的合同债权；同时，代甲在出具借条中载明的“房盘抵押”意思表示，由于代甲与代乙之间也没有办理抵押登记手续（事实上也不可能办理，代甲尚没有成为该土地的物权人），在此情形下，依据《担保法》的规定，双方之间的抵押权并未有效设定。
但是，抵押权的未设定并不影响代甲将土地债权用作清偿代乙借款的保证，双方之间的这种抵押意思表示仍然形成合法的民事关系，代甲可以合法取得并占有的土地债权用作抵押物。代甲生前并没有偿还代乙的借款，在其去世后，该债权债务关系并不因此消灭。按照《继承法》的规定，代甲生前没有偿还的债务，应当以其遗产进行清偿。但除了本案所涉的该幅土地合同债权之外，代甲并无其他财产。代乙基于代甲生前“用房盘（土地债权）抵押”的意愿，将本案所涉土地债权用于抵偿债务，并不违背法律、行政法规的禁止性规定，所以，代乙基于与代甲的合法债权事实而取得对本案土地的占有、使用和收益的权利，2008年，代乙补交了该幅土地的土地出让金，并通过合法的程序办理了《土地使用证》，从而完整的获得该土地不动产物权。
笔者认为，那种“代乙必须通过司法程序裁判才能将本案土地使用权抵偿债务”的观点不正确，这种观点曲解了债权人对自己合法债权的实现途径。抵押行为是民事主体之间自由行使的一种私权行为，抵押权则是法律确定的一种特殊物权，本意是为了充分保护债权人的权利，有着特别的法律效力。本案中，代甲与代乙之间虽然没有设立有效的抵押权，但代甲用本案土地债权作为还款保证的意思表示却是无法忽视的，抵押权未设定并不影响抵押契约行为的有效存在。代乙基于双方的债权约定和继承法规定，将本案土地债权抵偿借款债务，发生代甲借款债务消灭的后果，代乙的行为属于一个合法的民事行为。同时，在抵押权有效设定的情形下，依据《担保法》第53条、《物权法》第195条之规定，有效成立的抵押权的实现，法院的司法诉讼并非为必经的强制性前置程序，而是许可了当事人之间的自由协商实现，除非双方对于债务及抵押权本身存在争议。从本案实际案情来看，代甲在生前并没有对代乙的借款债务和自己的抵押意思表示提出异议，代乙在其去世后以土地抵偿代甲的借款债务并不违背代甲生前的意思表示。作为本案原告的代甲子女，在本案中的诉权基础为继承权，原告在其母代甲去世后，对代乙以其母享有的土地债权用于清偿借款债务的行为并没有提出异议，代乙的行为当然也没有侵害原告的继承权利。
因此，代乙用土地债权抵偿借款债务的行为符合法律规定，并不是只有通过诉讼才能实现自己的借款债权。
（完成于2010年9月8日）
杨洋律师，专长领域：民事诉讼、合同实务
执业机构：贵州博文律师事务所