当代物权法百科全书小辞典341

当代物权法百科全书小辞典341

建设用地使用权上需役地及其使用权部分转让

陈绪国

物权法第一百六十六条规定：“需役地以及需役地上土地承包经营权、建设用地使用权部分转让的，转让部分涉及地役权的，受让人同时享有地役权。”

本条款，是关于需役地及其使用权部分转让的规定。在土地使用权的类型中，没有提及宅基地使用权。由于政策物权或者技术物权瓶颈流转的可操作性条件的限制，只能针对田野地役权、建设用地地役权两大类地役权及其主物权作出部分性转让或者受让的统一性规定。

所谓转让，就是土地使用权及其地役权流转上的让与，不是土地所有权的转让，这一点与土地私有制国家自由买卖土地的法律规定是不一样的。需役地及其使用权部分转让，涉及地役权的，应当遵从一定的规则与套路、模式，需役地也不得单独转让，需与土地使用权、房屋所有权和地役权一并转让。这是由需役地与承包地、建设用地上的使用权和地役权的粘连性和统合统分性质分不开的转让规则。

本辞条，讨论建设用地使用权上需役地及其使用权部分转让。

主题：建设用地使用权上需役地及其使用权部分转让

建设用地使用权上需役地及其使用权部分转让，可以参照其“基本模式”、“N对N模式”和“点线面模式”来解析各种地役权转让后的物权化方针。对于此类需役地及其使用权部分转让来说，与农村土地承包经营权上需役地及其使用权部分转让多少还有些区别，因此上，需要对此作出专门的分析研究。本文在“需役地及其使用权部分转让”概念上讲了“固定模式”，此处不再赘述。

建设用地使用权是需役地的大本营，而房屋所有权才是地役权的主心骨。任何形式的地产权转让，应当以房屋所有权为中心进行“房地合一”、“从从主转”、“副从正转”和“一并转让”。建设用地使用权上需役地及其使用权部分转让和继受，应当一贯制地执行以上方针、宗旨。

本文仅根据建设用地地役权具有复杂多样性的特征继受地役权，“根据建设用地使用权与需役地部分转让的特征继受地役权”方面省略不谈。

一、根据建设用地地役权具有复杂多样性的特征继受地役权

建设用地地役权具有复杂多样性的特征，按照需役地与供役地粘连和对口的类型划分，可以划分为以下几个品种：

1．点状地役权

点，是建设用地地役权力所能及的地点或重点部位，即需役地的点对供役地的点，包含面积点、体积点、距离点和不可称量物点，是需役地与供役地的相邻点和适度利用点。

如消极地役权中的通风采光权、眺望权、视野权等限制建筑地役权，积极地役权中的支柱权、搭梁权、空间伸出权、墙上设窗权、引烟权、生活垃圾堆放权等地役权，基本上以点为地役权标准模式。其他的地役权中，不同程度地存在点状地役权。

通风采光权、眺望权、视野权等限制建筑地役权，是无形物地役权。日光、月光和其他可见光，是天体和大自然的产物、不可称量物。其自然流光与流明、流线容易受建筑物、植物等人为因素的阻挡，需役地权利人有权提出相邻关系地役权的主张，并受法律保护。旧地役权人的原有地役权和新地役权人的新立地役权，应当以建筑物国家标准为参考依据，选择适合的需役地和供役地对照点、投影点，而不是任意扩大或者缩小其地役权标准点。

其他相邻关系地役权，是有形物地役权。支柱权、搭梁权、空间伸出权、墙上设窗权、引烟权等地役权，要求供役地权利人有所作为，不能以自己的利益受损等为由，拒绝他人行使地役权。地役权人超出相应的面积点、体积点、距离点和不可称量物点，也是法律所不允许的行为。

2．线状地役权

线，是地役权力所能及的直线或者曲线部位，即需役地的线对供役地的线，包含面积线、体积线、距离线和不可称量物线、抛物线，是需役地与供役地的相邻点和适度利用线。消极地役权中的紫光线权、月光线权、风力抛物线权，积极地役权中的人车通行权、行人穿行权、车辆通过权、航渡权、排污水权、管线铺设等地役权，基本上以线为地役权标准模式。其他的地役权中，不同程度地存在线状地役权。

线状地役权，是可延伸式地役权，地役权人的权利行使，有时候不以相邻关系为要件，而是以人或物达到的地方为参考线，甚至于联结至数个供役地，而不仅仅是限于一个供役地。如有的通行权，权利人需要经过几家或者几个小区才能到达目的地。供水、供电、供燃、供暖、网线等管线的铺设，同样地有这种情形发生。需役地的线对供役地的线，有本位线和拓展线之分。这一点，应当引起注意。建设用地使用权上需役地及其使用权部分转让，应当考量是否属于可延伸式地役权，以期做出正确的复合性判断。

3．面状地役权

面，是地役权力所能及的面部部位，即需役地的面对供役地的而，包含面积面、体积面、距离面和不可称量物面，是需役地与供役地的相邻点和适度利用面和网络面。消极地役权中的紫光线扇区权、月光线扇区权、风力抛物线扇区权，积极地役权中的管道网络铺设权、河流抽水权、排除生活废水到溪流权、公共配套设施权等地役权，基本上以面为地役权标准模式。其他的地役权中，不同程度地存在面状地役权。

确切地说，建设用地之面状地役权，主要是城市地役权或者城市公共配套设施权等地役权，其次才是建设单位和居民的地役权。由于政府主导城市集中配套建设，突出了土地利用的公共性、公益性和集约性、节约性，解决了地役权方面的诸多矛盾。

管道网络铺设权、河流抽水权、排除生活废水到溪流权、公共配套设施权等地役权，是大众化的地役权，又是互利互惠型地役权。无论是需役地整体转让或者部分转让，其地役权从点到线到面，都可以始终如一地承受下去。

4．点线面状组合地役权

点线面状地役权，是从点到线到面发生了两个或者三个状态竞合的模式，即从基本模式扩展到其他模式上来，成为“1+1”或者“1+2”的生成模式。针对这种情形，无论是需役地整体转让或者部分转让，应当采取权利保全的方法进行，而不是孤立地保护新老地役权。

（1）点线状地役权

如住宅小区通水役权、生活污水排放役权、管线铺设权等点线状地役权属于此类。这是从地役权客体上来分类的。

这种“1+1”的生成模式，基础条件是“点对点”，并由此扩展到线。点有管道与管线的接驳点，线有管道、管线，点与线是不可分离的统一的地役载体。供役地是表现的点，管道、管线一般是埋藏于地下的线，表现的与不表现的地役权也是一个有机整体。点上地表和线上地下地役权应当一并保护。这个问题，也可以运用“固定模式”的办法来解决。

（2）点面状地役权

如城市商服用地、工矿仓储用地集群区域通水役权、生活污水排放役权、管线铺设权等点面状地役权属于此类。这是从地役权主体上来分类的。

这种“1+1”的生成模式，基础条件是“点对点”，并由此扩展到面。如果从地役权客体上来分类，此类当属“点线面状地役权”。

为什么要从地役权客体分析转向地役权主体分析呢？一来，客体上此类地役权确实不多见；二来，上述建设用地的地役权有些特别，单位、个人地役权的功利性不平常。如居住区供役地权利人的供役地对于地役权人基本上是无偿援助的。城市商服用地、工矿仓储用地集群区域就不同了，以供役权谋利现象是普遍存在的，如水费加价、电费加价的就比较普遍。居民租用以上权利人变压器的现象，这在城乡结合部和郊区也是经常见到的现象。于法无明文规定的情形下，以上现象并不禁止。

（3）点线面状地役权

总体上，如城市区域通水网络役权、生活污水网络排放役权、管线网络铺设权等点线面状地役权属于此类。消极地役权中的紫光线扇区权、月光线扇区权、风力抛物线扇区权，这些线状地役权，总体上也可以归纳到点线面状地役权上来。这是从地役权客体上来分类的。

上述城市区域地役权“1+2”模式，是全城乡社会最大的一类地役权，主要由特别法、行政法所调整，物权法可以为此提供理论基础。许多人可能会躺在福中不知福，或者没有感受到宏观地役权巨大的影响力和模范示范作用。殊不知，这种宏观地役糟糕了、崩溃了，其他的中小地役权也会树倒猢狲散，也会发生多米诺骨牌效应，跟着糟糕了、崩溃了。

上述消极地役权“1+2”模式，虽然是不太起眼的无形物地役权，却是如万金油一般的走到哪香到哪，从点到线再到面，都可以发现他的踪迹。考量他的地役权结构，是以点为基础，接着顺藤摸瓜地考量其线、其面，逐个地解决问题。虽然是不太起眼，权利人行使该项地役权比行使有形物地役权要困难得多，因为许多人是不掌握建筑物标准的，其无形物是不可称量的，需要测量、光学、气候和建筑等方面的技术资料作补充。

二、注意事项

本条款的中心思想是“需役地及其使用权部分转让”，法学家的解读立场、观点、方法不同，所展示的论点、论据和结论也有所区别，文章的繁简程度也不同。写给专家看的与写给群众看的，肯定有雅俗、精细之分。读者只能是求大同存小异。

需役地使用权部分转让中的“基本模式”、“N对N模式”和“点线面模式”，只能是说各有千秋，既相互联系，又相互分别。当一个模式解决不了问题时，再考虑启用第二、第三个模式试试看。条文是十分简略的，解析是丰富多彩的。物权法特别是地役权的法理十分玄妙，是高度浓缩的作品。如果搞个物权法条例，恐怕一千条、三千条也打不住。这是不可能的。学习、普及、执行物权法，没有解读、解析物权法的参考资料，恐怕是难以凑效的。

另外，理解本条款，还要注意的几个问题如下：

第一，关于宅基地上需役地使用权部分转让未规定的问题

这个问题，要从两个方面来看：

其一，宅基地使用权实际上是建设用地使用权的一个门类，房屋所有权与宅基地使用权、需役地使用权、地役权也是粘连性的成套权利，形式上与其他建设用地使用权的成套权利是基本一致的。

其二，从物权法第164条开始至第167条，包括本条款在内，凡是涉及到地役权之类的转让、抵押的，都不涉及宅基地的相关规定。这是因为迄今为止，农村的私人住宅和宅基地使用权等主正物权还没有进入自由流通领域，因其权利的粘连性等特征，需役地使用权、地役权也同样地不能进入自由流通领域。所有这些，都是特别法、专门法规定死了的，普通法中的物权法当然也不例外。这种问题肯定要等待时机成熟以后才能统筹解决。

第二，关于两种建设用地上需役地部分转让是否加工的问题

回答这一问题，应当联系物权法第137条关于经营性建设用地使用权流转的规定，属于划拨型的，应当通过公开招标、拍卖、挂牌或者协议方式出让、转让或抵押，需役地使用权转让和分别转让，也应当通过“加工”的方式进行。否则，国有土地资产流失是非常惊人的。

目前，全国各地的建设用地使用权流转，划拨型比较出让型的转让差价，每平方米高达数百元至数千元不等。需役地使用权转让、地役权转让，基于其物权粘连性的特征，肯定会启动房屋所有权和建设用地使用权的转让。决不可以孤立地静止地片面地看问题，决不可以划拨型与出让型混为一谈。更有甚者，有的地方，有的人故意关闭国有企业，从而贱卖国有土地使用权，造成了更为严重的黑市和更为严重的后果。这种教训是十分严重的。

第三，关于禁止和限制建设用地上需役地部分转让的问题

关于禁止和限制建设用地上需役地部分转让的问题，国土资源部、国家土地督察总局肯定是胸中有数的。他们所作的事情，不仅仅是依法对于土地主物权、正物权的严密监视与管理，对于土地从物权、副物权一样的尽职尽责。

譬如，对于闲置土地的严格管制，不仅仅是土地使用权和地役权转让的问题了。而是要对于虚假转让土地使用权、炒卖土地、圈占土地、闲置和浪费土地等非法行为进行执法必严的具体措施。城市房地产管理法第25条规定，超过出让合同规定动工开发日期满1年未动工开发的，可以征收相当于土地使用权出让金20%以上的土地闲置费；满2年未动工开发的，可以无偿收回土地使用权。这种严格的规定，不是用来吓唬人的，肯定是要动真格的。那些抱着侥幸心理的人，一定会后悔莫及的。

任何时候，任何单位和个人，应当有自己自律的座右铭：注意注意再注意，谨慎谨慎再谨慎，守法守法再守法。这不仅仅是学者们的忠告，更主要的是法律的警告！

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