按照我国刑法规定,非法吸收公众存款罪是指违反国家金融管理法规非法吸收公众存款或变相吸收公众存款、扰乱金融秩序的行为。由于刑法对该罪没有更加明确的规定,所以通常在执行时参照国务院1998年7月13日专门制定的《非法金融机构和非法金融业务活动取缔办法》。非法吸收公众存款,即指未经中国人民银行批准,向社会不特定对象吸收资金,出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动;变相吸收公众存款,是指未经中国人民银行批准,不以吸收公众存款的名义,向社会不特定对象吸收资金,但同样出具凭证,承诺在一定期限内还本付息的活动。该规定的关键词即:违反金融及相关法律规定,向社会不特定对象吸收资金,承诺还本付息。
从立法层面来说,现阶段中国的私募股权投资立法尚处于空白阶段。2006年的《创业投资企业管理暂行办法》和2003年的《外商投资创业投资企业管理规定》只是从创业投资企业的角度对私募基金作出了规定,但私募股权投资基金的范围并不仅限于创业投资。法律的缺失,一定程度上,导致了私募行业的不规范经营。
目前,人民币私募基金除鼎晖、弘毅等顶级私募机构得到社保基金的注资,获得较为充裕的运营资金外,大部分中小私募基金资金来源还是绝对依赖于个人投资者。为扩大影响力,很多私募采用在公共场合举办说明会、发放宣传单等方式进行公开推介。同时,为打消投资者的顾虑,又往往会在合同中承诺固定回报。按照《证券法》的规定,公开发行证券,必须经过中国证监会的公开发行核准;按照《商业银行法》的规定,公开吸收存款只有商业银行才可以从事。因此,如果私募基金采取了公开筹集的方式获得资金,又同时承诺固定回报,则极易被认定为非法吸收公众存款罪。汇乐董事长黄浩所涉非法吸收公众存款案便很有可能因触犯上述规定,而遭到曝光。再者,同样出于人民币私募基金筹资艰难的因素,一些私募基金为达到预计募集金额,会超过法定人数上限,征集投资者。《合伙企业法》、《证券法》、《创业投资企业暂行管理办法》、《信托公司集合资金信托计划管理办法》分别对有限合伙、证券公司集合理财产品、创投企业和信托理财产品等形式设立之私募基金,规定有明确的投资者人数限制,一旦超过限制,违法设立私募基金,又辅以固定回报承诺,便可能被司法机关认定为非法吸收公众存款罪,受到刑事追诉。
至于红鼎董事长刘晓人所涉及的集资诈骗罪,根据可得到的投资信息,2007年以后,便背离了高新技术企业风险投资的初衷,期间的投资包括茶易小铺、青铜网络、中国民间资本网、大量汽车、房产和收藏品,且都是刘晓人个人的投资项目。网络传言,刘晓人为躲避巨额债务,最终主动向司法机关自首,据称红鼎创投的资金被刘晓人用来偿还高额利息、个人挥霍,仅有一小部分用于实际的投资业务。很贴近刑法对非法集资罪的描述,即以非法占有为目的,使用诈骗方法非法集资。
当然,上述案件目前尚处于侦查阶段,相关分析尚未得最终论证。但是,汇乐案和红鼎案的引爆,无疑将引来管理层对中国私募股权行业的重点关注,接下来是否会进行针对该行业的进一步整顿和清理尚不得而知。