从法律和文化的视角试谈我国的文化法建设和再完善
摘要：从法律的移植出发，我们可以联想到文化其实是可以作为移植的对象去定位，由此产生的移植后对被移植地域的影响两者具有的同质性决定了后者可以参照法律移植的理论。
正因为此，当文化作为一种产业和的出现，当发展到一定规模的时候，必将与法律产生联系，这同时也是制度发展的必然结果。由此针对我国文化立法的现状和今后的发展趋势，本文作了一定的探讨，以求为立法者们提供一定的意见和建议。
关键词： 法律 本土化 文化产业 文化立法
一、法律和文化在逻辑上的比较和联系
法律的移植，如果以“功能论”的角度阐述，可以分别从政治上、文化上、社会上的功能上加以比较，但本文着重从文化角度阐发。在一定程度上说，对法律的分析，特别是对移植法律的分析，很大程度上我们是在分析它本身所具有的文化属性。因为其移植的终极意义――改善被移植地区法律的制度设计，最关键取决于两者，移植和被移植双方所具备的文化相似性。
市民社会的存在，是以特定的文化为基础的。如果把法律触角的蔓延理解为一种法律本身的移植的话，那么法律文明也就可以理解为移植之后在移植当地产生的法律文化果实。很显然，这种法律文明是和当地文明以一种恰当的方式继续存在下去的。我们可以把将之称为“法律的本土化”，抑或是“本土文化的异地化”。这是一个当地的传统文化之间相互辨别，磨合以及消化的过程，双方都有可能为了适应对方而改革自身不合理的地方（如果我们把着眼点回归至最为原始的文化形态开始接触西方法律文明的话）。
文化思维的形成和法律思维的形成，前者较之后者有着更大范围的普及性，这是针对我国现阶段的文化普及现状和法律普及现状而言的。随着经济全球化的发展，当今的国际社会在法律制度设计方面也表现出越来越明显的协调化、统一化。两者都面对和经历着相类似的差异和冲突，并以恰当的方式进行自我调适和转型。
我们发现，如果把文化产业的发展作为一定意义上我们民族文化复兴的象征，并将之类比于传统西方法律（无论是英美法系还是大陆法系）作为全球性的法律渊源伴随法律全球化在我国经历特定时期之后所产生的本土化效果，两者有着“同质”性：文化特别是民族文化拥有很强的地域色彩，同时也是该地区社会发展长时间积累的各种习俗，习惯，观念甚至是意识形态等的集中体现。随着一些社会因素，譬如封建时代的王朝的更迭、大规模的迁徙，政治或经济上的改革等互相趋同，也有可能因此发展成为独立、各具特色的文化分支。同时，文化的多样性，在时下，在客观上也促进了传媒行业和互联网的发展。
而法律文明的发展，也恰似的沿着类似的轨迹。西方法律的源起是古罗马法，而最终，罗马法（其实质是罗马私法）作为欧洲法律文明的“星星之火”“燎原”传遍整个欧洲，并在此基础上形成了各具特色的英美法系和大陆法系。在深层次的含义中，文化更多的包含着社会公共道德，而法律是被认为低度的道德，是道德义务当中的最基本部分，甚至作为道德底线来理解。因此在这个意义上来说两者存在一定程度上的重合。
2、法律和文化对于与我国立法体系的构建的影响
2、1文化产业的发展与法的关系
文化产业在中国的发展，由于法律本身的滞后性，文化产业在中国的发展在实体意义上的如火如荼，反而更加突出了法律作为制度配套的不协调。中国的法制建设和文化产业的发展可以理解为一个并进的过程。法治建设内化到每个人，其实是一个意识的重建或者是修复的过程（相对于中国传统的“人治”），它的被消化是一个意识的被接受的过程。文化商业化带来的普及无疑是绝佳的意识的载体，文化上法治观念深入人心，恰好也是法治实现的前提和基础。
当今，在借助现代多媒体和网络的高普及率的传播之下，处于各个终端的文化产品制造者将其产品迅速的以发散式传播，这种传播往往在地理上是跨地域的，这样，文化产品的制作者本身所具备的文化特性被不同的受众分享，也就促进了具有不同特色的文化的交流、互动，也就可能促使了文化的趋同。
西方国家的文化，特别是美国，是以其高度发达的文化产业在全世界成为一种强势文化的。在其背后，必然存在着大量促使其健康持续发展的法律规范体系。两者的结合作为一种强势资本，在全球化的带动下在全世界范围内蔓延，所到之处，必然会给当地造成意识形态和灌输和在思想上的变革。从保护传统文化和促进本土文化再发展的精度出发，我们既要“拿来主义”，又要“拿去主义”。即：在面对这种强势文化冲击的同时，充分利用自身的独有的文化优势，必须配之以制度保护——健全的法律体系，同时，用本土性文化参与到全球化中，使全人类文化更为丰富多彩。这是现实的需要，也是历史发展的必然。正如美国学者布莱克说的那样：“文化的量与法的量成正比，文化的量越大，法的量越大”，这是一种立法规律。同时，在加强文化领域立法的同时，法治观念的推行，也在客观上促就了我国法制的进一步发展。
在这样的大背景下，在民众对“文化”、“经济”的需求的驱动下，我们可以看，到文化与法的结合，其实就是法律与传统民族文化的切合。基于进一步规范不同文化之间的交流，同时也如上文所说的基于文化和法律的同质性和不可缺少的互补，两者“自然而然的结合”将是不可阻挡的，“文化立法”就显得尤为重要。
2、3现有文化立法的制度缺失和不足：
当今，与文化产业密切相关的法律法规正相继出台，保护文化产品进人市场后的公平竞争。但我们同时也应看到，从立法的现状看，文化产业立法数量少、层次低，主要表现在：
首先，现行立法涵盖面不够，很多方面特别是对在文化领域内文化主体的地位和权利义务的认定上缺少法律、法规规范，通过立法的方式确立文化主体灵活的所有制形式，吸引民间、外国资金，在资金、税收等方面予以扶持，以壮大文化产业，已是许多国家，特别是一些后进国家的成功经验。
其次，缺少高层次立法。目前我国国家权力机关在文化方面的立法屈指可数，绝大多数文化领域还缺少法律规范，这些缺项主要是由行政机关的行政法规、规章甚至规范性文件来填补的。这种状况与民主政治的要求相悖。而且，行政机关的规章和规范性文件制定程序简略，缺乏公开性、民主性，某些带有部门利益色彩，致使规章之间存在矛盾和冲突。执行上必然会陷入被动，也就失去了立法本意和功能。
2、4 文化法的可行性问题
文化立法，遵从传统大而统的观点，与民事领域的民法和刑事领域的刑法一样，向法典化发展，存在着许多商榷之处。
2、4、1从现有的立法现状来看
就目前而言，新闻法和出版法的出台前景仍不明朗，目前都还只是行政法规、规章。随着经济社会的发展，出现许多新情况新问题，文化立法却难以跟上形势发展要求。这里就主要涉及到我国传统文化和西方法律文化中的对“自由”的理解。如果欲制定一部文化基本法，在法典”大而统”的要求下肯定会涉及到这两个方面。由于短期内上述两部法律的制定似乎还不太成熟，这就必然迟滞文化法法典化制定工作。
2、4、2．调整的对象的确定。
在现实生活中，文化立法调整的对象实际上是不断变化的，不可能一劳永逸。
仅从文化法中的传媒法来看，西方国家的传媒法包括诽谤法、猥亵、媒体与议会、政府和法院的关系法、互联网法、广播法、电视法、信息公开法，有的国家除了上面的一些法律外，还包括知识产权法、信息公开法、隐私权法等。各国根据自身的社会进程和文化特征需要突出不同的规制特点，说法不一，也很难归纳。在这方面我国对国外相关方面的立法不具备很强的可比性，换句话说，在确定调整对象的法律移植的成本将是十分巨大的，也就自然无所谓参照了。
2、4、3．立法成本过大。
正是基于文化立法的对象具有跨时空的不确定性，因为文化本身的同质性较差，包含的内容太多，从传统的印刷到现代互联网，从媒体到文物保护，从有形物到无形物，调整的方式、机构、原则、标准、制裁手段存在较大差异。把如此庞杂的内容揉合到一部法律之中，制定出来的法律一定十分原则，可操作性也必然较差，可能招致立法失败。
2、4、4．从各国情况看，几乎没有国家制定文化基本法。文化方面的立法通常是由一系列的普通立法构成的。
基于以上原因，根据文化法律关系的不同制定不同的法律似乎更具可行性。
2、5西方国家文化产业制度设计措施简介：
由于传媒产品所蕴含着的巨大文化功能，许多国家都在考虑以立法的形式来限制迅速泛滥的他国的“文化入侵”，以保护本国、本民族的传统文化，捍卫本国的文化主权，在这方面比较典型的有法国、以色列、加拿大等国。
以法国为代表的单一型民族国家，拥有比较深厚的民族文化传统的积淀和强烈的民族自尊心，对于本民族的语言艺术和文化产品具有强烈的优越感和自豪感，因此政府总是不遗余力地保护本国文化的独立性和纯洁性，积极介人本国文化产业的发展，并立法保持本国的传媒产业。法国传媒业的管理机构 ― 视听最高委员会规定，在所有的广播电视节目中有关欧洲的内容不得低于60％，至少40％的播出时间必须播出法语节目，国外节目的比例不得超过 40 % ，违者处以高额罚金在限制外国投资方面，尽管在其他行业的投资中，外国公司占控股地位的高达 80 %，但在传媒业，法国采取了截然相反的政策，规定欧盟投资者拥有任何私营频道的股份不得超过 25 %。非欧盟成员国的经合组织成员国，不能直接或间接拥有 20%以上的股份。非欧盟成员不允许在有线电视拥有绝大部分股权。
以色列议会在 2000年 5 月的一次投票中，以 全票通过的结果通过了议案，即在国家电视台内播放的歌曲中，希伯莱歌曲必须占一半（希伯莱文是以色列的母语）。加拿大与美国地缘上毗邻，在文化上有着天然的联系。作为一个在 20 世纪80年代刚刚拥有自己独立宪法的年轻国家，由于地域、文化和经贸上与美国的亲密关系，加拿大很容易被美国的大众文化所淹没。加拿大政府规定：
( l ）强调文化市场的特殊性。指出文化市场不包括在 《 北美自由贸易协定 》 之内，文化市场的管理和立法权集中于联邦。
（ 2 ）文化事业必须掌握在加拿大人手中。电视台至少 78 ％的股份由加方掌握，外国人不得收购加拿大的电影发行公司，外国拥有加拿大报纸的股份不得超过 25 % ，外国图书公司如果在加拿大设立分公司，必须由加拿大人控制。在各个文化决策部门中，三分之二的理事必须是加拿大人。
（ 3 ）加拿大政府规定文化产品中必须包含“加拿大内容”，各类电台和电视台的节目中，至少60％是“加拿大内容”。
2、6关于文化立法的基本思路的建议
1．文化立法的法律体系。文化立法的法律体系由宪法、一般法律以及行政法规和地方性法规三个层次构成。当前我们的主要任务是制定和完善第二个层次的立法。
2．文化立法的范围。以文化法律关系为标准，文化立法可由以下法律构成：新闻法、出版法、广播电视法、电影法、著作权法、语言文字法、图书馆法、博物馆法、文化馆法、文物保护法、民族民间文化遗产保护法、演出法、文化社团组织法、文化企业法、文化产业发展法、互联网法等。需要说明的是，随着技术的进步和管理方式的改变，新的文化立法会不断涌现。也就是说，文化立法的范围是不断变化的。
3、文化立法的步骤。从以上列举的文化立法来看，目前已制定了著作权法、文物保护法和语言文字法。以立法难度、敏感度为标准，可以分三阶段制定剩余的法律：
第一阶段的立法包括电影法、图书馆法、博物馆法、文化馆法和民族民间文化遗产保护法。目前这些法律的立法条件已完全成熟，可以列入全国人大立法的议事日程。
第二阶段的立法包括文化产业发展法、广播电视法、互联网法、演出法、文化社团组织法和文化企业法。目前这部分法律的立法条件已基本具备，应加强研究进行上述立法还存在的难点和问题，在适当的时候立法。
第三阶段的立法包括新闻法和出版法。由于这两部法律与意识形态的关系较为密切，在加强理论研究的同时，应积极探索符合我国实际情况，并满足公民权利和政治权利国际公约要求的立法途径。
以自上而下的角度来看，华夏民族一向拥有比较深厚的民族文化传统的积淀和强烈的民族自尊心，对于本民族的语言艺术和文化产品具有强烈的优越感和自豪感，因此政府总是不遗余力地保护本国文化的独立性和纯洁性，积极介入本国文化产业的发展极其保护，极具深远意义。这也是实践中立法机关作为文化立法主要的强有力推动者的原因。
以自下而上的角度来看，加强文化领域的法制建设是确认社会主导价值体系和维护公民文化权利的需要。同样，加强经济领域的法制建设也是确认社会主导价值体系和维护公民权利的基本诉求。如果说我们欲把法律意识真正的普世于每一个人的脑海当中，就要把法律拆解为许多个可视的“利益点”并形象的展示在人们面前，从而使人们在面向“法治”的时候可以拥有面对当今在市场机制下如火如荼的文化产业的商业运作一样，可以自发的去“挖掘”符合自身利益法治的“利益点”。文化立法的本意即此，促使人们在从事新兴的文化产业的同时，自觉地运用法律规范自我，自觉实现利益的“最大化”
参考文献：
［1］中共中央办公厅、国务院办公厅：《国家“十一五”时期文化发展规划纲要》
［2］庞庆春：《从文化着眼，加强我国的传媒业的保护》，《新视野》2002年第8期
［3］黄文艺：《比较法：原理与应用》，高等教育出版社，2006年4月第一版
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