当代物权法百科全书小辞典214

当代物权法百科全书小辞典214

土地承包用益物权

陈绪国

物权法第一百二十五条规定：“土地承包经营权人依法对其承包经营的耕地、林地、草地等享有占有、使用和收益的权利，有权从事种植业、林业、畜牧业等农业生产。”

本条款，旨在确认和保护土地承包人享有的权利。其权利类型属于一般用益物权，或者为享用型用益物权。授予广大农民群众的复合权利—土地承包用益物权，是农民身份权与土地财产权合二而一的最重要的物权之一。

土地承包用益物权，俗称农民土地承包经营权，是中国物权政策保障全体农民稳定的土地使用权，使其保持最基本的生产资料或者生活资料的需要而专门设立的新型土地物权制度。

依法授予农民的特定优先权，赋予土地使用权人以占有、使用、收益的三项权能权利，以登记生效和合同生效为成立要件，并受政策物权和技术物权的双重保护，抵制任何单位与个人的不法侵害。国家执行减免农业税收等优惠政策以后，该项土地承包用益物权为享用型土地承包用益物权，但自由组合、自主投资、自主经营、自负盈亏的方针政策不变。

土地承包用益物权的主要特征，可由以下几点来加以概括：

一、土地承包用益物权是中国农民专有的政策物权

依据中国政策规定，此项权利仅授予“从事种植业、林业、畜牧业等农业生产”的自耕农民、林民、牧民、渔民和其他的农民，所分配的土地使用权是专有使用权，其他人不得授予或者取得此专项土地权利。对于种植业、养殖业的农民的政策优惠条件与幅度，均由物权政策、物权法律和物权法规作出规定，这种优惠政策也是专有的，可以对抗不法第三人的侵害。

土地承包经营权是法定权利，不得随意变更。而合同权利依双方当事人约定，难以避免因发包人违反合同等行为对土地承包经营权造成侵害。国家以强制性措施推行土地承包经营权，理解的要执行，不理解的也要执行。

由于土地使用权的时间较长，类似于西方国家的永佃权和日本的永小作，但不需要交地租，属于享用型土地承包用益物权。俄罗斯的农用土地使用权为永久性使用权，这一点跟中国农村的基本相同；俄民法规定，如果农民二年以上荒废土地，政府有权收回土地使用权，这一点中国的比他们的宽容一些。

二、现阶段的土地使用权是享用型土地承包用益物权

现阶段的土地使用权是享用型土地承包用益物权，这是由历史上上物权政策的演变而来。国家撤社建乡和减免税费的重大决定，农民土地承包经营权实施了农村改制、均田免粮的重大举措，对于农村集体和个人土地的利益调整发挥了关键作用。

1．土地承包用益物权是中国历史上最为优惠的政策物权之一

土地承包经营权，于全国取消农业税之前为有偿使用的土地使用权，之后为免费提供的土地使用权，性质上属于享用型土地承包用益物权。这是一种特殊的物权政策，相当于“均田免赋”政策，也是中国历史上最为优惠的物权政策之一。

新中国经过了五六十年的建设历程以后，国家财力物力有所增强，但农民的生产和生活水平仍然普遍低下。长期以来，亿万农民为国家提供了大量丰富、廉价的农产品，由于国家实施了一贯制的农产品收购价格之管制制度，农民阶级所得实际收益并不大。建立享用型土地承包用益物权，一方面是国家对于广大农民长期默默奉献精神的物质回馈与鼓励，另一方面体现了国家惠民政策的伟大创意与坚强决心。

按照工业化国家的经验，工业反哺农业，城市反哺农村，以及国家补贴农业等特殊措施，很有必要将农民的有偿型土地使用权过渡到无偿型土地使用权方面来，以促进他们从事农业生产的积极性。

2．现阶段享用型土地承包用益物权是具有比较优势的物权

说“现阶段的土地使用权是享用型土地承包用益物权”，是对于土地承包经营权人的一种比较性说法，即国家取消农业税收和给予相应的农业、农资补贴等基本条件，农民也不向集体或者其他人交地租，占有、使用土地和土地收益均为无偿性质。

但是，不排除在特定条件下，或者说在某些高附加值生产项目中，由村民小组或者村民委员会收取一定比例的“利润提成”。如承包人承包村小组村委会公有的鱼塘、藕塘及其他水域从事养殖、捕捞和种植业，可依据承包合同的约定支付经营承包的利润留成或者比例留成、合同预定留成等。

3．享用型土地承包用益物权是长期稳定的复合型物权

按照农村土地承包法的有关规定，土地承包经营权人的享用型土地承包用益物权，是长期性、稳定性和排他性、定限性的一类土地使用权，不是单一的权利，而是复合性的权利。

譬如，有较长的承包期及承包期满以后可以继续承包的权利，有自主经营自给自足的权利，有依法享有土地承包经营权流转的权利，有承包期内发包人不得调整承包地和收回承包地的排他性权利，有依法享受征地补偿的权利等一整套物权权利。所有这些，都是土地承包用益物权人成套的复合权利。

4．享用型土地承包用益物权设立的下级物权是有偿使用的农地收益租赁权

《农村土地承包法》第32条规定：“通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转。”赋予土地承包用益物权人以土地承包经营权流转的权利。

土地承包用益物权人设立的下级物权，如转包、出租、互换、转让或者其他方式流转后的物权变更为法定变更，可变更为有偿使用的农地收益租赁权。按照德国等国家的民法规定，此类物权主要是由“债务关系法”调整的范围。

如德国民法典“债务关系法”第581条至第584b条规定了“收益租赁”，第585条至第597条规定了“农地收益租赁”。如第581条规定：“（1）根据收益租赁合同，收益出租人有义务向收益承租人担保在收益租赁期间使用收益出租物，并享受按通常的经营规则应视作收益的果实。收益承租人有义务向收益出租人支付约定的收益租金。（2）对于收益租赁，农地收益租赁除外，以第582条至第584b无其他规定为限，准用使用租赁的规定。”

依照中国的法律规定，土地承包用益物权人与农地收益承租权人的异同点在于：

（1）都是土地承包经营权人，承包等级不同。对于中国法律而言，都是土地承包经营权人，但前者是一级承包人、农地出租人，后者是二级承包人、农地承租人；前者是无偿使用土地的自耕农，后者是有偿使用土地的佃农，属于两个不同的阶级成分。

（2）都是土地承包经营权人，物权等级不同。一级承包人、农地出租人是用益物权人，对于依法取得的土地使用权具有长期占有、使用与收益的权利；二级承包人、农地承租人是用益权人，对于依法取得的土地使用权具有短期使用与收益的权利。

（3）都是土地承包经营权人，物权的取得与变更、转移与消灭方式全然不同。前者依国家的特别政策、登记生效和合同生效而取得土地承包用益物权，具有普适性和广谱性的特征，其物权效力是长效效力，物权的变更、转移有一定的自主权，物权的消灭为自然减员和国家征收土地而自然消灭；后者依一级承包人批准与二级承包人的合约而成立农地收益租赁权，适用对象与范围相当有限，其物权效力是临时的或者短期的效力，物权的变更、转移包括变更登记受一级承包人控制，物权的消灭首先是合同履行条件、期限的消灭而消灭，其次是国家征收土地被动一起消灭和自然减员而自然消灭。

（4）都是土地承包经营权人，权利结构也不同。虽然都有自负盈亏的自我约束机制，前者的权利结构，包括了身份权、优先权、享用权、自主权、流转权、出租权、债权、收益质权、多重收益权、独立抵抗第三人不法侵害等自主自立性复合型权利，这些复合权利可以单独行使，也可以共同行使；后者一般不具有以上复合型权利，主要权利为承租权、单一收益权，且受出租权人诸多条件上的限制，许多重大事情需经出租人同意，然后才能付诸行动。

（4）都是土地承包经营权人，权利搭载的义务也不同。物权法的一个普遍原则，是“权利与义务相对应”的正比规则，权利项目越多，义务项目也就越多，反之越少。由此可见，土地承包用益物权人（收益租赁出租人）的义务肯定会多于土地承包用益权人（收益租赁承租人）。当然，前者与后者形成合约时，可以将部分义务转嫁于后者，形成共同义务机制。譬如，《农村土地承包法》第17条规定的“承包方承担下列义务：（一）维持土地的农业用途，不得用于非农建设；（二）依法维护和合理利用土地，不得给土地造成永久性损害；（三）法律、行政法规规定的其他义务。”在承包人转包以后，便会形成两者之间的共同义务。

中国现行法律的整个体系之中，没有“收益租赁权”和“收益租赁出租人”、“收益租赁承租人”等概念与内容，也没有“用益权”的概念与内容，有待于以后加以改进与充实，这里仅作简单的介绍。

三、土地承包用益物权以登记生效和合同生效为要件

土地承包经营权的取得与行使，须依法定的身份、程序而取得与行使，这是政策物权与技术物权相统一的法律要件。其中，土地登记生效和土地使用合同生效，是两个必不可少的实质要件。

依据《土地登记规则》第2条规定，对国有土地使用权、集体土地所有权、集体土地使用权以及土地抵押权、承租权和法律、行政法规规定需要登记的其他土地权利，要依法进行不动产登记注册。

一般而论，土地使用权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记生效；未经登记，不发生效力。但法律另有规定的除外。土地使用权的登记、变更登记、注销登记均须依法办事，违反土地登记规则者，后果自负。按照国家政策规定，农民的承包地、自留地、四荒地、宅基地、建设用地及其他用地，需经县级以上土地管理部门登记注册，才能取得有效的土地使用权。

依据《农村土地承包法》规定，发包方应当与承包方签订书面承包合同。承包合同自成立之日起生效。承包方自承包合同生效时取得土地承包经营权。一般而论，发包方由村集体经济组织或者村民委员会发包，承包方是本集体经济组织的农户。发包方与承包方按照各自的权利与义务履行合同。

现阶段的土地承包经营权，与人民公社解体之前和全国统一取消农业税之前，有着明显的差异：（1）人民公社解体之前的土地承包经营权，存在人民公社、生产大队、生产队和农户四种相关联的信托责任和诚信责任制度，向国家交纳公粮、余粮的合同履行率相对较高；1984年起人民公社解体之后，合同责任主体由四个主体变为一个主体（保持集体所有制的地方除外），向国家交纳公粮、余粮的合同履行率相对较低。尤其是2002年《农村土地承包法》出台以后，土地承包合同由单元化向多元化过渡，在一级承包合同基础上发展了收益租赁、转包收益租赁、反租倒包等土地流转合同，发包方和承包方双方的对象都有所扩大。（2）人民公社解体之后的第二个阶段，是2006年开始的统一取消农业税制度，农村集体与农户的承包责任大幅度减轻，使用农用土地的时间相应延长，收益权相应扩大，土地使用权的义务相应地缩小了范围。目前，所谓的承包合同，是以确保农民的土地使用权得以稳定和农民的既得、应得权益为中心，并协同土地不动产用益物权登记生效。

发包人与承包人合同生效后，以农用土地的占有、使用、收益的权利直接对抗第三人的不法侵害，包括政府的违法干预。同样地，承包人将土地承包经营权流转的权利也具有直接的登记对抗主义效力。在承包土地被征收时，承包人也可以作为独立的民事主体对抗第三人的不法侵害，包括政府的违法干预。

四、土地承包经营权的主要权利是土地用益物权和产品收获所有权

以往，各种法律没有明确土地承包经营权到底属于哪一种、哪一级物权。自从物权法的“用益物权”亮相以后，人们才得知其庐山真面目。

结论是：土地承包经营权的主要权利是土地用益物权和产品收获所有权。

《农村土地承包法》第16条第1款规定（承包方享有的权利）“依法享有承包地使用、收益和土地承包经营权流转的权利，有权自主组织生产经营和处置产品”，是将土地用益物权和生产经营自主权、产品支配所有权构成物权的中心内容，并实施一体化保护措施。

如果作进一步理解，以下几点为该用益物权的拓展性认识水平：

1．土地承包用益物权属于二级物权

无论是农村集体或者个人，其土地承包经营权均属于二级物权。这个结论无疑是正确的。由于“集体的土地所有权”属于虚拟的所有权，最重要的一项权能“处分权”实质上不存在。因此，集体与个人的土地承包经营权并无实质上的区别：均为二级占有、二级使用、二级收益的权利，即土地承包用益物权。

本条款“农民集体所有和国家所有”构成并列的偏正词组，“偏”在“农民集体所有”，“正”在“国家所有”。物权法是要讲究法理的。法理，就是科学的客观的实事求是的原理、道理，是反映客观规律和依规律办事的大道理。所谓土地所有权二元化，就是“农民集体所有和国家所有”的界限不清、法理不清，也就是物权归属不清的重大问题。

物权法一个不可忽视的重大问题，即农村和郊区农村的土地，要么归国家所有，要么归集体所有，二者必居其一。由以上问题延伸出另一个问题，即农村集体的土地物权，要么是土地所有权，要么是土地用益物权。土地所有权和土地用益物权，是两个权能等级完全不同的物权，承认前者必须舍弃后者，承认后者必须舍弃前者，二者必居其一。然而，物权法对于两者的态度，似乎都承认，又似乎都不能承认，世界上哪有这种物权配置方法？

笔者在5年前便写下了44万字的《论土地所有权国有化新原理与物权法律实务》，系统剖析了土地所有权二元化的各种弊端，证明了“集体的土地所有权”是完全违背马克思列宁主义土地国有化的基本原理的，于理论上讲不通，于实践上行不通。不光是社会主义国家行不通，甚至于连资本主义国家也行不通。概括地讲：土地所有权与国家的领土主权和土地的诸多特性紧密联系，当且仅当土地所有权为国家所有时，才是唯一正确的选择。这是一条放之四海而皆准的普遍真理。

2．土地承包用益物权的三项权能的“四全”限制

中国农村的土地物权政策，基本架构就是，国家以管制权和所有权人双重身份，对于农村的土地用益物权进行全员、全过程、全方位、全要素的管制与限制：

（1）对承包人占有土地的权利实施“四全”限制

众多的土地物权政策中，系统地对于承包人资格的遴选、土地品种与用途的限定、人均占有方式与期限、土地承包合同的确定等等，都有一整套政策、法律、法规作出硬性规定。所有规定，只能由国家立法、行政或者执法机关作出，农村集体只不过是协助国家管理而已。由此可见，农村集体无论是“统”还是“分”，只能处于土地用益物权地位，即二级物权地位。

占有的权利，是土地用益物权人对于集体统辖的土地进行定限支配与排他的权利之一。土地的使用与收益，以直接占有为手段，必须以土地占有为前提。

占有权利的限制，县市和乡镇政府作为政府代表国家对于发包人与承包人一同限制，按照规定的各种义务与责任，进行土地督察，防止发包人与承包人弄虚作假，并全程跟踪督察与处理。村委会设置了土地管理小组，协助国家管理土地的占有与使用。

（2）对承包人使用土地的权利实施“四全”限制

农村土地承包经营权即土地用益物权设立的目的，就在于由承包人在集体统辖的土地上上从事种植业、养殖业和其他的农业生产。集体及其个人的土地用途不得擅自改变，不能擅自改变为不动产建设用地，只能限于农业用途，这是一种最主要的限制性措施。集体及其个人的土地使用权，必须是合法的使用权，违规的、超越权限的使用权不受法律保护。

使用的权利，是土地用益物权人对于集体统辖的土地进行定限支配与排他的权利之二。集体统辖的土地集体使用和集体统辖的土地个人使用，均为二级土地使用权。土地的合理使用是个中间环节，对于占有的巩固和收益的实现，使用是其中的一个承上启下的重要环节。政策物权中，常常是“土地承包经营权”和“土地使用权”交替或者合并使用，说明了她的重要性。

承包期限和承包合同，是土地使用权的中心内容，其包括了各种土地的最高使用期限，还包括了发包方、承包方的名称，发包方负责人和承包方代表的姓名、住所；承包土地的名称、坐落、面积、质量等级；承包期限与起止日期；承包土地的用途；发包方和承包方的权利和义务；违约责任等。承包期限有多长，发包人与承包人相互监督的时间有多长，国家物权政策限制的时间有多长，也属于“四全”管制的项目之一。

农村土地使用权，并不一概排斥地上建设的权利。如农户家庭因农业生产而修建必要的设施，如建造沟渠、修建水井等，在一定的范围内也是允许的。条件允许的农村，适当占用土地，对于猪圈、羊圈、牛栏的修建也是在一定的条件下允许的。尽管法律没有具体规定，各个地方的村民委员会、村民小组可以根据需要和可能实行自由裁量权，对此作出决定。

农地承包经营权的义务，主要针对其使用与利用土地上的义务。如《农村土地承包法》第17条规定的“三大义务”那样，是对于他们众多权利限制的中心内容。

（3）对承包人土地收益的权利实施“四全”限制

一般而论，国家的物权政策宽松一些，对承包人收益的权利实施“四全”限制少一些，反之就大一些。

承包人依法取得收益的权利，受法律保护。收益权是承包人获取土地上投入与产出之果实的权利，包括了收获天然孽息、法定孽息的权利。与土地使用权一个显著的不同标志，是土地使用权为用益物权，获得天然孽息、法定孽息的权利是所有权。譬如，粮食种植的田地里产出的粮食，林地里产出的水果或者木材，渔场里产出的鱼虾类贝壳类等水产品，牧场里产出的牲畜、奶制品、子畜等，对于一级承包人具有自主收益的权利，同时承担自负盈亏的责任。

承包人短期内收益最大、然而争议也最大的收益权，是承包土地被征收、征用以后的经济补偿的收益权。农民集体或者家庭承包人作为权利主体，有权抵制来自政府、开发商的不法征地和拆迁，有权依据当时的补偿政策获取合理补偿的权利，以及其他的财产权利和人身权利。物权法第42条第4款特别规定，任何单位和个人不得贪污、挪用、私分、截留、拖欠补偿费等费用。对于这种限制，是对于政府、开发商和发包方及其他人的强制性限制，给予承包人以普通法上一个司法救济的新途径，广受欢迎。

目前，农村的绝大部分土地是不用交纳土地租金的。如果涉及到土地租金，一般是指产业附加值高的“一包”和其他的“二包”、“三包”等土地使用权人，国家法律的一贯方针是“减租减息”政策，不允许过高的租金与利息存在，否则，多数承租的农民不能维持最基本的生计。这种抑制资本的政策，一般是在债权法作出规定，物权法没有对此作出规定，不等于说这种限制条件不存在。

五、享用型用益物权是集体共有或者个人共有的土地使用权

现阶段的农村土地使用权，主体上是无偿使用的集体共有或者个人共有的土地使用权。当集体统一经营时，其是无偿使用的集体共有权；当家庭分散经营时，其是无偿使用的个人共有权。这种共有权，总体上，其性质是低于公有化水平而高于私有化水平，居于中间水平。

当集体统一经营时，集体的土地使用权为共同共有形式；当家庭分散经营时，家庭的土地使用权为按份共有形式。但是，家庭内部的共有关系为共同共有关系，这与外部的共有关系又是不相同的一面。

所谓“农村集体经济组织实行家庭承包经营为基础，统分结合的双层经营体制”，就是土地财产的共同共有和按份共有相结合的“双层经营体制”，是可以自由选择、自由组合的自负盈亏的土地财产制度。共同共有的土地使用权归属为享用型用益物权，同样地，个人共有的土地使用权归属亦为享用型用益物权，这是物权标准统一的土地使用权制度。

从物权法第八章“共有”中得知，共同共有关系的物权是相对长效而利益均沾的权利关系，按份共有关系的物权是相对短效而利益随机兑现的权利关系，其个体物权自由度，前者的低于后者的自由度。自由程度有多大，取决于共有关系的形态和合同的规约，当然，更大程度上是由物权政策制定了共有框架而影响其自由程度的大小。

六、土地承包经营权是男女平等人人平等的享用型用益物权

土地承包经营权的本质，是无偿使用的“耕者有其田”或者“均田免粮”的平均主义分配制度，即新中国的享用型用益物权制度，体现了社会主义制度的优越性。

“耕者有其田”制度，是上世纪初期孙中山先生创导的辛亥革命土地改革制度，是资产阶级改良主义的制度之一，并写进了特别法和普通法之中加以规范与落实。由于资产阶级革命的不彻底性，以及土地所有权私有化的破坏性，大多数人农民的受益只是局部的、表层的利益。国民党退守台湾以后，继续执行“耕者有其田”制度，实施“土地改革”，政府以赎买法剥夺大地主一部分土地财产“分给”非自耕农，但非自耕农须付出一定代价，在15年之内向政府“分期付款”，如有违约，一律剥夺非自耕农私人的土地所有权。大地主利用其出卖土地的债权即政府公债，大量收购和控股台湾国有企业，迅速成为台湾本土的暴发户，农民阶级的相对贫困化问题仍然存续很久。

中国大陆的土地改革制度，不仅仅是形式上的“耕者有其田”制度，而且本质上是平均主义的“铲富济贫”制度，剥夺地主阶级的土地财产而不需要补偿，分给非自耕农（贫农、雇农、中农、下中农）的土地也无需付出价金或者实物，通过集体所有制这座金桥来解放生产力，改善生产关系。及至免除农业税收政策的出台，奠定了农民阶级享用型用益物权的物质基础，实施了新型的土地物权制度，广大农民群众受益匪浅。

但是，人民公社被撤销以后，所谓的家庭联产责任制，是将生产资料要素“化整为零”，将原先公社的绝对平均主义土地使用权制度，化为家庭相对平均主义土地使用权制度，于是乎，就产生了新的问题：男女平等政策如何落实到位？出嫁女的合法权益如何得以保障？

《农村土地承包法》第四节“土地承包经营权的保护”中规定了动态平衡保护法，包括：承包方全家迁入小城镇落户的稳定、迁入城市安家落户的调整、新增人口的补分，承包权利的继承，以及出嫁女的结婚、离婚、丧偶的，在原地和不在原地生活的，所有这些，均列入“土地承包经营权的保护”体系之中，一并规范化实施动态管理。

《农村土地承包法》第30条规定：“承包期内，妇女结婚，在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回原承包地；妇女离婚或者丧偶，仍在原居住地生活或者不在原居住地生活，但在新居住地未取得承包地的，发包方不得收回其原承包地。”这是保障男女平等制度落实到人的概要规定。

实际情况是，出嫁女的结婚、离婚、丧偶的和子女的权益，是相当复杂的，也不止于承包土地一项权利的维护。譬如，有的地方，出嫁女的承包地被政府征收了，其名下有一些股份，出嫁女出嫁以后该保持全额股份，还是保持一半的股份？类似问题，还有离婚女、丧偶女及其子女权益的保障机制，也是需要一同解决的。

《妇女权益保障法》第2条规定了“妇女在政治的、经济的、文化的、社会的和家庭的生活等方面享有与男子平等的权利。” 第30条规定了“农村划分责任田、口粮田等，以及批准宅基地，妇女与男子享有平等权利，不得侵害妇女的合法权益。妇女结婚、离婚后，其责任田、口粮田和宅基地等，应当受到保障。”

以上两部法律，对于男女平等的大政策是肯定了的，但仍然有许多问题没有涉及到。各个地区以地方法规加以补充规定，以期将男女平等的大政策处于圆满状态，妇女及其子女的权益能够得到全面保障。

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