海南海口律师李金良回答《法制时报》报社读者来信：问题水泥款该不该付款？
海南海口律师李金良回答报社读者来信：问题水泥款该不该付款？
主题：水泥商玩猫腻，将问题水泥假冒合格水泥卖给施工队施工，致工程质量出现严重问题，返工造成损失
在2009年5月份，我施工队与海南五建某工程项目部承包某基坑支护止水帷幕的三管高压旋喷桩施工，承包形式为包工包料、包质量、包安全等。
在施工中，我们原订购了华盛天涯水泥厂生产的PC32.5天涯牌水泥施工，但华盛天涯水泥厂只供水泥90吨，即5月中旬，水泥厂机械坏了，停产半月之久，当时市场水泥一时紧缺，很多工地都因无水泥而停工。
可是，我们施工队因业主方和总承包商所定的工期很紧。为了赶工期，我施工队便同广西南宁市覃欢水泥商从电话中谈妥单价，水泥质量一定要达标，符合国家标准的PC32.5水泥，每吨单价为350元至370元，按市价浮动增减；包运送到海口老机场某工地交货。并作现场抽样送质检部门检验合格才付清足额货款。
209年5月17日，覃欢伙同黄胜从广西运来广西兴县南方水泥厂生产的大鹏牌PC32.5水泥（注：PC32.5是包装袋所标的）126吨，水泥刚运到工地，因工期紧迫，由黄胜指定卸水泥工人从水泥车后端取样卸下一包水泥给我施工队送到海口市建筑工程质量检测中心检验。检验结果未出。18日我们施工队就使用大鹏牌水泥施工，5月19日覃、黄又从广西运来大鹏牌PC32.5水泥58.8吨，5月21日再次运来大鹏水泥PC32.5标号57.7吨。5月22日、23日、25日覃、黄再次从广西运来广西陆川县第二水泥厂生产的燕威牌PC32.5标号水泥，共为246吨。
5月26日，我施工队自己钻芯取样，发现在5月18日使用大鹏牌水泥所施工的三管高压旋喷桩芯水泥浆为糊状，不凝固，不结构、没有强度，将取样放在室里凉干后成松散、如泥粉状。5月26日，我施工队又抽样一包大鹏PC32.5水泥送到海口市建筑工程检验中心检测，同时我们电话通知覃、黄俩水泥商，告知他们卖给我们的水泥存在质量问题，他们在电话里辩说，保证无质量问题，但一直逃避不露面，说明他们已回南宁，没时间来海口。
5月27日，总承包方海南五建某工程项目部抽检5月21日施工的223井三管高压旋喷桩（已施工完成龄期为6天）的桩芯，钻芯取样检测，同时发现该批水泥所施工的三管高压旋喷桩桩芯水泥浆不凝固，均为不合格桩，主要是水泥质量问题不凝结、松散、没强度。5月28日，我施工队被总包方通知停工整改，28日前使用广西大鹏、燕威牌水泥施工的96根三管高压旋喷桩全被作废，要重新组织购买合格水泥返工。工地剩余60多吨的大鹏、燕威牌水泥禁止使用。
我施工队停工整改至5月30日，海南华盛天涯水泥厂机械维修恢复正常生产，我施工队立即购进华盛天涯牌PC32.5水泥进行返工，原施工的96根存在质量问题桩和其余未施工的桩，使用华盛天涯牌PC32.5水泥施工的三管高压旋喷桩，施工三天后，我施工队自己钻芯取样，桩芯水泥浆结构良好，强度达到质量标准要求。
在三管高压旋喷桩施工的日子里，我们多次电话通知覃、黄俩人到工地来，同他们处理购买水泥的遗留问题，但他俩总不露面来同我们商谈。
6月26日，我们从海口市建筑工程质量检测中心取回水泥送检化验报告单，由黄作猫取样给我们送检的大鹏PC32.5水泥合格，由我们抽样送检的大鹏牌PC32.5水泥不合格，28天的抗折强度为17.2。这时我们又一次电话通知覃、黄来商谈处理，而黄胜还在电话说我是在广西，不是在广东和海南，我卖了假冒劣质水泥给你们，你们也无法拿我怎么样？时候到了我找“人”帮我收款。
6月底，高压旋喷桩施工完毕，基坑开挖，问题水泥废成泥块，因场地无地方存放，我们只好将问题水泥运到场外丢掉。
12月份黄胜通过打听消息，知道我们施工队快要施工完毕，基坑支护进入到第三排锚绳施工中，工地里也再不保留着他所运来的问题水泥了。他就到海口某工地来找我们要所欠的水泥尾数款。在春节前，黄胜多次电话中恐吓，由他弟多次带“人”来威胁我们，和用各种不法手段来找我们要钱。
我施工队与广西覃欢、黄胜购买大鹏牌PC32.5水泥242.5吨，燕威牌PC32.5水泥246吨，二种水泥货款为：175895.00元人民币，已付覃、黄水泥货款77000多元，尚欠水泥货款9万多元人民币未付。
在此，我们请求海南法制报和有关律师给我们指点，覃、黄水泥商将问题劣质水泥假冒合格水泥卖给我们施工，在施工中发现水泥有严重的质量问题，在质量检测部门检验结果又证实水泥不合格、不达标。造成我施工队损失784176元人民币，耽误工期半月之久，影响我施工队的企业形象，我们是否找覃、黄水泥商索赔工程返工损失费、工期拖延损失费和企业形象的不良影响损失。或是我们施工队要将所欠覃、黄的劣质问题水泥款9万多元人民币付清给他俩才对？敬请法制报和律师们指点，同时还敬告广大施工队工作人员对购买各种建筑材料，特别是抽样送检都要认真负责，谨防那些不法商贩作猫，要先作好材料检验工作，待合格报告单出来，证实材料确实为合格才能使用。千万不要为赶工期而急于施工使用材料，否则，后患无穷。
广东韶关市第二建筑工程公司海南
某项目工程基坑支护工程分包施工队
2010年6月3日
律师咨询解答：
根据读者来信所反应的事情经过，若其所陈述的事情属实，则很明显卖水泥的商家存在严重的欺诈行为，以次充好，销售质量不合格的产品。
《中华人民共和国合同法》第十二条规定：“合同的内容由当事人约定，一般包括以下条款：（一）当事人的名称或者姓名和住所；（二）标的；（三）数量；（四）质量；（五）价款或者报酬；（六）履行期限、地点和方式；（七）违约责任；（八）解决争议的方法。
第十三条 当事人订立合同，采取要约、承诺方式。
第十四条 要约是希望和他人订立合同的意思表示，该意思表示应当符合下列规定：
（一）内容具体确定；
（二）表明经受要约人承诺，要约人即受该意思表示约束。
第三十条 承诺的内容应当与要约的内容一致。受要约人对要约的内容作出实质性变更的，为新要约。有关合同标的、数量、质量、价款或者报酬、履行期限、履行地点和方式、违约责任和解决争议方法等的变更，是对要约内容的实质性变更。”
卖方水泥商人和买方施工队双方通过电话的形式进行协商并达成了一致的意见，此电话沟通是一种比较典型的邀约和承诺的方式。双方对水泥的数量、质量、价格、规格等都已明确，并且买方已经告知卖方需要购买的水泥的用途是用来进行工程施工建设，浇灌高压旋喷桩，即卖方对该批次的水泥的用途是明确知道的。
《中华人民共和国合同法解释二》第一条规定：“ 当事人对合同是否成立存在争议，人民法院能够确定当事人名称或者姓名、标的和数量的，一般应当认定合同成立。但法律另有规定或者当事人另有约定的除外。 对合同欠缺的前款规定以外的其他内容，当事人达不成协议的，人民法院依照合同法第六十一条、第六十二条、第一百二十五条等有关规定予以确定。 第二条 当事人未以书面形式或者口头形式订立合同，但从双方从事的民事行为能够推定双方有订立合同意愿的，人民法院可以认定是以合同法第十条第一款中的“其他形式”订立的合同。但法律另有规定的除外。”
从合同法及合同法司法解释二的规定来看，此案中双方虽然没有通过书面的形式建立合同关系，但是从双方的实际行动可以推定具有订立合同的意思表示，并且卖方已经把标的物送至买方的施工场地，买方也在不知情的情况下接收了货物，因此双方通过电话的形式建立了买卖合同关系。此种买卖合同关系没有违背法律的禁止性规定，是合法有效地合同，应受到法律的保护。任何违背合同条款，不履行合同义务的行为都是严重违背合同法的规定的，当然应受到法律的制裁并承担相应的法律责任。
既然合同已经合法有效成立，那么双方都应严格按照合同的约定来履行合同。双方所达成的合同中已经明确约定水泥的标号为PC32.5，但是卖方所出卖的水泥经过检验根本不符合此标号水泥的相关指标，水泥的强度，硬度，凝固时间等均不符合要求。而且卖方对买房所购买的该批次水泥的用途是明知的，其更应该清楚该批次水泥必须满足此种用途，但是卖方的水泥根本就没有达到指标，卖方趁买方急于购买水泥施工，通过偷梁换柱的形式，用一包合格的水泥拿去检验，而其他的水泥则均不合格，这种行为显然构成合同欺诈。
《中华人民共和国合同法》 第五十四条规定：“下列合同，当事人一方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销：
（一）因重大误解订立的；（二）在订立合同时显失公平的。
一方以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销。
第五十六条 无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。
第五十八条 合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”
而卖方的欺诈行为显然具有重大过错，严重的损害了买方的权益，使得买方不能按期施工，造成工期延迟，不能按期完工而要赔偿发包方的损失，买方本身由于不能按期施工也遭到了严重的窝工损失，而且必须要花费时间、精力和金钱去从其他厂商购买水泥。这一切的损失都是由于卖方的欺诈行为造成的，因此卖方应赔偿由于其欺诈而造成的所有损失。至于卖方所出卖之不合格的水泥，大部分已经废成泥块，而且是在买方不知情的情况下才使用，此产品又属于国家所禁止销售的失效变质的产品，应由相关执法部门予以销毁，因此也就不用再返还给卖方。而卖方则已经收取了买方的货款，但是卖方并未收到合格的商品，因此货款应予以返还给买方。买方仍有进一步的向卖方索赔其他损失的权利，建议买方通过诉讼的途径维护自己的合法权益。在此，也提醒广大的施工方，所购买的原材料一定要到大的厂家，购买质量过硬的产品，并且所购买的产品一定要委托权威的机构进行全部检测以防止商家以次充好，销售伪劣产品。否则损失的不单单是施工方的利益，由于水泥将用于建设工程施工，若水泥质量不合格将会对工程留下无穷的后患，甚至会造成严重的安全生产事故和工程质量事故。
卖方多次在电话中恐吓，并多次带人来威胁买方，并用各种不法手段来讨要货款，这是一种严重的违法行为。若买卖双方对水泥的质量和合同的履行情况产生争议，则双方应通过合法的途径解决，如双方可以协商谈判，对赔偿事宜和货款的结算进行磋商进而达成一致的解决办法。协商不成，任何一方都可以到法院起诉要求法院通过审理来解决双方的争议和责任的承担问题。而卖方不通过合法的途径解决争议，反而电话恐吓和威胁，并且找所谓的社会烂仔来强行的索要货款，严重的侵犯了施工方的合法权益，干扰了正常的施工秩序，造成了恶劣的社会影响。若是情节较轻的话，卖方的这种骚扰行为可能构成民事侵权，也是一种违反《治安管理处罚法》的行为，买方可以到派出所报警要求对卖方的这种行为进行行政处罚，如罚款拘留等。若是情节比较严重，则卖方的行为则会涉嫌刑事犯罪，构成敲诈勒索罪，卖方则可以直接报警，由刑事侦查机关通过刑事司法途径对买方刑事拘留进而逮捕，来追究卖方的刑事责任。