意思自治是市场经济的灵魂,司法工作中应得到充分尊重。
要慎重认定倡导性规范和强制性规范,只有涉及国家和社会公共利益的强制性规定才能认定无效。所谓损害国家利益的,并不包括国有企业作为一方当事人的利益,不能把国有企业的利益简单地等同于国家利益。对于实践中的假一罚十的约定应认定有效,法律规定假一罚一是为失信者确定的最低惩罚限度,不能以此违反合同的意思自治。企业之间的借贷只要不是以此为主要营业,就应原则认定有效,央行贷款通则的制度设计本意只是维护四大国有家族银行的利益。
有限责任公司的内部承包经营合同以及有些公司章程里面已经建立的股东除名制度,公司法虽然没有,但如果内部合法也应当允许。法官在裁判案件的时候如果遇到两种截然相对矛盾或观点,应想一想哪一个更贴近契约自由自治。
商人的特殊性表现为营利性和专业性。营利性要求在损害赔偿上要保护可得利益和间接损害。专业性要求在衡量商人是否为善意第三人时,要采取更加苛刻的态度,特别是银行对企业的对外担保应进行必要的审查。
过去我们对公平考虑太多,现在对效率要考虑多一些,但是也要强调社会公平与社会公正。当前西方的合同法专家不再像我们这样关心契约自由的问题,而是关心契约正义的问题,比如12点以后退房半价消费的问题等,对此法官应当有所作为,特别要用好用活诚实信用原则,文义解释找不到答案,诚信解释就可以找到。对于违约金以不调整为原则,调整为例外,还要考虑到平均利润率的问题。
商事审判的理念创新
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