一、实务案例

     一起转让合同纠纷案中，本地三级法院均对原告举证的“检察院技术鉴定报告书（下称报告书）及公安局对被告一方当事人制作的询问笔录（下称询问笔录）”认定为属于刑事证据，并认为上述证据的内容是否真实需由人民法院在刑事诉讼中核实、确认，但原告不能提供被告一方当事人已被追究刑事责任的法律文书，故不予将报告书和询问笔录作为本案定案依据。笔者对于三级法院就上述证据的认定观点持有不同意见。

二、律师观点

    1、报告书证据部分

     ①被告一方当事人原为原告企业的法定代表人，其1994年离任后，原告因其在任期间企业大量资产去向不明，为此特委托本地检察机关的鉴定机构对企业1994年的财务账目进行司法会计鉴定。报告书是专业司法会计鉴定人员对被告一方当事人任职期间的企业财务、资产支出情况进行司法会计鉴定后得出的专业结论，性质为鉴定结论。《中华人民共和国民事诉讼法》第63条；证据有下列几种；（六）鉴定结论。因此，报告书依法具有本案民事诉讼证据的资格。

     ②关于三级法院认定报告书为何是刑事诉讼证据，而不是民事诉讼证据，判决文书当中并未阐明具体的法律条款依据？

     如果法院认为报告书的制作主体是检察院机构的技术鉴定中心，所以该报告书就是刑事诉讼证据，那这个逻辑并不是能够有效成立的法律逻辑！报告书并非是检察机关在办理被告一方当事人涉及的刑事案件中依职权所做，而是原告为了明确被告一方当事人是否存在非法侵吞企业资产的事实而委托技术鉴定中心所做。按照民事诉讼法和刑事诉讼法的规定，鉴定结论在两大诉讼程序中均为法定的诉讼证据，有哪一条法律规定：检察机关内设鉴定机构在当时——1999年做出的司法会计鉴定只能作为刑事诉讼证据，而不能作为民事案件中的民事诉讼证据呢？

     ③关于报告书得出的被告一方当事人侵占原告企业财产的结论，在刑事程序中解决的是被告一方当事人是否构成刑事犯罪的问题；而在民事程序中，解决的是被告一方当事人占有、转移企业资产是否合法有效的问题。至今，并没有刑事程序追究被告一方当事人的刑事责任；本案不存在先由刑事程序认定被告一方当事人的刑事责任后才能追究被告的民事责任问题，即不存在先刑后民，两种程序相冲突的问题。本案的民事诉讼程序可以直接依据证据材料对被告一方当事人的行为效力做出认定。

     判决书以报告书系刑事证据，尚未经过刑事审理认定为由拒绝将报告书作为认定本案事实的依据，显然系排斥报告书民事诉讼证据资格的不当做法。

     ④证据的本质和存在的意义是能够证实案件事实，报告书通过被告一方当事人任职期的相关财务资料和工商登记资料，明确审查认定了被告一方当事人非法侵占原告企业财产的重要事实（事实部分叙述略）。

     按照司法鉴定学的基本理论：司法会计鉴定是对某一经济行为或事项的“是”与“非”予以明确界定，或对经济交易的具体数量进行核实；司法会计鉴定是运用会计、审计、法学等理论和方法，依据法律、法规和规章，对发现、收集和已有的与案件有关的会计资料，做出科学、客观、公正和明确的判断结论；司法会计鉴定禁止做出法律定性意见。

     报告书所载“请办案人追查核实”，建立在已明确审计认定被告一方当事人存在非法侵吞原告企业资产的鉴定结论基础之上。按两大诉讼法的规定，证据只有经过法庭审理并经当事人质证才能作为定案依据；并且，司法会计鉴定禁止鉴定机构做出法律定性意见，至于被告一方当事人应当承担民事责任还是刑事责任，鉴定机构不能代替有权的司法机构做出定性结论，所以，报告书结论部分必须载明“请办案人追查核实”，是指有关司法机关可以对鉴定机构审计认定的事实做进一步调查确认，以依法确定谭顺成应负的法律责任，而并非是对自己审计认定的事实持否定态度。

     判决书以报告书所载“请办案人追查核实”，就认为报告书的鉴定内容不真实，还需要法院在刑事程序中确认，完全是对司法会计鉴定的性质、目的和范围的错误理解所致。

     ⑤原告已经将报告书证据提交给法院审核和被告方质证，经过当庭质证，被告方均没有证据能否定报告书审计认定的事实和鉴定结论为虚假！

     2、询问笔录部分

     ①询问笔录是在原告认为被告当事人涉嫌侵占公司资产，向公安机关报案，公安机关依法传讯涉嫌犯罪的包括被告一方当事人在内的嫌疑人员进行调查询问后做出。《中华人民共和国民事诉讼法》第63条；证据有下列几种；（一）书证，本案笔录系书证证据，依法具有本案的民事诉讼证据资格。

     ②法院认为公安机关的询问笔录是刑事诉讼证据，而不是民事诉讼证据，但同样没有阐明具体的法律条款依据？公安机关对被告当事人采取了一段时间的强制措施并进行调查后，在程序上最终没有将其作为刑事案件移送起诉（但公安机关并未向原告送达有关法律文书），本案笔录也没有成为刑事诉讼证据，现在成为公安机关内部保管的档案资料。

     如果法院认为笔录系公安机关行使侦查权而调查制作，就是刑事诉讼证据，这个理由既不符合客观事实，也没有法律依据。

     ③询问笔录是公安人员以调查事实并对案件做出相应处理为目的来记录、记载由调查人员认为重要的、已经发生的具有法律意义的事实，属于一种档案资料，本案询问笔录系一种报道性书证。笔录的内容已经充分证实了被告一方当事人恶意串通，采取合法形式的补充协议非法侵占了原告企业财产的事实（事实部分略）。

询问笔录的内容与上列报告书的审计鉴定查明的事实相一致，

     ④原告已经将笔录提交法院审核，并由被告方质证，被告方亦无法否定笔录内容不真实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第63条：人民法院应当以证据能够证明的案件事实依法做出判决。但法院最终并没有依据证据的证明事实做出判决。

三、结语

     诉讼案件中对证据事实的准确认定，关系到是否能够正确地适用法律，关系到能否最终做出公正合法的裁判结果。本案能否经受历史的检验，恐怕会被打上一个大大的问号！

                                                杨洋律师，业务专长（民事诉讼、合同实务）

                                                         完成于2010年11月6日