解析物权法（218）

解析物权法（218）

陈绪国

【原文】〖承诺转质〗

第二百一十七条质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。

【解析】〖承诺转质〗

本条款，是关于质权人转质权的规定，性质上属于承诺转质的一种类型。以出质人意思自治为要件。否则，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。法律既不提倡也未禁止质权人转质，属于限制性的转质规定。

◎〖承诺转质〗

一、承诺转质

关于本条款的题头概念，立法界和学界说法不一，本文也是试验性的讨论。关于这方面的问题，从下一问题中专门讨论。

1．承诺转质

承诺转质，是中国既定的以出质人意定生效的转质权制度。指经出质人同意，质权人得于占有质物上为第三人自由设定转质的行为。转质，指质权人于质权存续期间，为提供自己或他人债务的担保，将质物转移占有于第三人，在质物上设定新质权的行为。转质后所成立的质权为转质权，因转质而取得新质权的权利人为转质权人。转质权既可适用于动产质权，也可适用于权利质权。承诺转质是物件转质与质权权利转质聚合于一起的转质类型。

承诺转质，是与责任转质相对的转质权制度。责任转质制，是相对特殊的转质制度，指质权人不经出质人同意，以自己的责任将质物转质于第三人的行为。根据我国专家解释和大陆法系有关国家立法例比对，责任转质制是无限责任信托管理制度。责任转质因未经出质人同意将质物转质，不仅要承担质物因转质人的过失而灭失、毁损的责任，而且要承担因转质期间发生的因不可抗力因素产生的质物的风险责任，其信托责任要比承诺转质大许多，要比未转质的情况沉重得多。

日本民法典第348条关于“转质权”的规定是：“质权人，于其权利存续期间，可以以自己的责任，转质质物，于此情形，对于因不可抗力造成的、不转质就不会产生的损失，亦负其责任。”此条款，包括以下几层意思：

第一，无论是承诺转质或者是责任转质，是并行不悖的。传统民法法理学里面，有一个通用性规则，叫做“法无明文规定不禁止”的畅通原则。既然该项条款里面既未规定是适用于承诺转质，也未规定是适用于责任转质，那么，这两种转质制度在日本是兼容并包的。但是，我国有的专家，将日本的规定说成是“同时规定”的，这是不准确的说法，确切地说是“同时默许”的。

第二，无论是承诺转质或者是责任转质，均采取无限责任信托管理制度。上面讲了“以自己的责任”和“亦负其责任”包括了任何责任一肩挑。所谓责任，是指因转质对于出质人造成经济损失的，由转质人向出质人负责赔偿损失的信托责任。

“以自己的责任”来担当质物经济损失，无论是主观原因或者是客观原因，是无条件的承担赔偿损失的责任。

“亦负其责任” 担当质物经济损失，更是无条件的承担赔偿损失的责任。“因不可抗力造成的”损失，包括了洪灾、水灾、火灾、地震、海啸、泥石流、火山爆发等恶劣的自然因素，甚至于包括遭受战争在内的最恶劣因素在内，所造成的损失，均由转质承担。这就是一种极端的无条件的承担赔偿损失的责任。

由此可见，日本民法关于转质权的规定，属于一种极端型的转质权制度：质权人转质极端自由，转质权的自由权利达到极高的地步，质权人的信托义务与责任达到极高的程度。

那么，我国物权法规定的“承诺转质”，就涉及到一个法律技术问题：出质人未同意转质的，造成质押财产毁损、灭失的，明确规定了质权人的信托责任和赔偿损失的责任；那么，经过出质人同意转质的，造成质押财产毁损、灭失的，是不是可以免除质权人的信托责任和赔偿损失的责任呢？应当不是可以免除的。因为尽管本条款没有作出重复规定，而本法第215条有这样的类似的规定：“质权人负有妥善保管质押财产的义务；因保管不善致使质押财产毁损、灭失的，应当承担赔偿责任。质权人的行为可能使质押财产毁损、灭失的，出质人可以要求质权人将质押财产提存，或者要求提前清偿债务并返还质押财产。”

“承诺转质”是反映质权人转质合理性的客观条件，不是“合法性”（生效性）的客观条件。在法律没有明文禁止条件下，“责任转质”仍然会有发生的可能。本条款有“照顾”质权人转质的倾向，但质权人的信托责任和民事责任会因此而跟着加大。

2．承诺转质与责任转质的区别

承诺转质与责任转质，可以单独立法在一起，也可以勉强地凑合在一起。本条款属于勉强凑合在一起。他们的区别在于以下几个方面：

（1）生成条件不同。承诺转质必须经过出质人同意，而责任转质则无须经过出质人同意。因生成条件不同，所担负的信托责任与法律责任也不同。前者从轻对待，后者从重对待。

（2）责任大小与范围不同。承诺转质，出质人许可了质权人的转质，质权人的责任是有限责任制，可以限定在转质合同规定的范围内，对于遭受不可抗力因素而造成的损失可以依合同法的规定而减免。责任转质，出质人未许可质权人的转质，质权人的责任是无限责任制，甚至对于遭受不可抗力因素而造成的损失也不能减免。

（3）法锁链接条件不同。承诺转质，可以将原质权法锁关系转移至转质权法锁关系上去，从而调整担保范围、延长法锁关系。此项担保的债权范围及债务清偿期，不受原质权所担保的债权范围及债务清偿期的限制。责任转质，出质人可以于质押期间届满，单方面请求清偿债权，解除法锁关系，而不必延长原质权的法锁关系。

（4）转质权的行使起点不同。承诺转质中的转质权，基本条件是债权已届清偿期，即使是原质权尚未达到质权的实现条件，转质权人可依转质契约提前直接行使转质权。责任转质中的转质权，转质权人不能依自己的意志为转移，原质权消灭时，转质权也消灭。

（5）转质权的存在时效不同。承诺转质中的转质权，是出质人的意定生成的，从生成到消灭，均处于良性运动过程中，原质权即使是因主债权完全清偿或者其他原因而消灭时，转质权照样能够继续存在。责任转质中的转质权，并无出质人同意的生成条件，完全被原质权法锁关系所锁定，故原质权消灭时，转质权也消灭，原质权人与转质权人达成另外的质权协议的除外。

以上五个方面的区别，是在总结国内有关专家学者的精彩论述经验基础上，归纳综合而成立的。可以看出，承诺转质中的转质权，比较责任转质中的转质权，有着绝对的优势，从转质权的生成、行使、发展到消灭，表现出完全不同的风格与法锁关系、法律关系与质权信托关系。

总而言之，承诺转质中的转质权，是生成时可能阻力大一些，但法律规范好一些，对于出质人、转质权人相对利好一些，对于原质权人也不一定吃亏。责任转质中的转质权，是生成时可能阻力小一些，但法律责任严一些，对于出质人、转质权人相对危险一些，对于原质权人也不一定能够占到便宜。

二、承诺转质概念的认定

关于本条款转质的概念，到底是属于承诺转质，还是属于责任转质、其他转质呢？纵观我国法学界的观点，已经形成了五个派别：其一承诺转质派，其二是责任转质派，其三是承诺兼责任派，其四是未明说但包含了承诺转质的意思，其五是转质派或不定派。不过，这五派关于两种转质的定义没有什么实质上的区别，而是认识角度有区别。

1．关于五个流派的简介

第一，以中国人民大学曾宪义等为代表的定论是“承诺转质”。

以曾宪义教授总主编，杨立新、程啸、梅夏英、朱呈义教授著《物权法》（中国人民大学出版社2004年9月第1版）第312页～313页对于转质的概念、两种转质的比较作出了最祥细的论述。其中，在提及我国转质的类型时，指出是“承诺转质”。

该文阐述如下：

……司法实践认为，由于责任转质的情形未经过出质人的同意，存在明显的利益冲突与风险责任，发生纠纷的可能性较大，所以不予承认。因此，《担保法解释》第94条第2款规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意，为担保自己的债务，在其所占的质物上为第三人设定质权无效。质权人对因转质而发生的损害承担赔偿责任。”但是，对于承诺转质，因贯彻了意思自治原则，所以，司法实践加以承认。《担保法解释》第94条第1款规定：“质权人在质权存续期间，为担保自己的债务，经出质人同意，以其所占有的质物为第三人设定质权的，应当在原质权所担保的债权范围之内，超过的部分不具有优先受偿的效力。转质权的效力优于原质权。”

上述几位教授引用《担保法解释》第94条的规定，排除了我国存在“责任转质”的可能性，肯定了“承诺转质”的存在与意义。上述论断是在物权法出台之前作出的，但物权法的规定与《担保法解释》第94条的规定意思上是完全一致的。

第二，以中国社科院为代表的定论是“责任转质”。

中社院梁彗星、陈华彬两位著名教授合著的《物权法》（第四版）（法律出版社2007年6月第1版）却断定了本条款是关于“责任转质”的规定。

该文阐述如下：

……我国《物权法》第217条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。”是为关于责任转质的规定。至于承诺转质，该法未设规定。

上述文章，与中国人民大学曾宪义、杨立新、程啸、梅夏英、朱呈义等几位教授作出的结论是相反的。该论断方面，对于何谓承诺转质、责任转质作出了名词解释。而社科院方面，仅对转质权和转质作出了解释，对于何谓承诺转质、责任转质未作名词解释。

第三，以中国人民大学王利明等为代表的定论是“承诺转质”和“责任转质”兼有。

中国人民大学王利明、尹飞、程啸三位教授在他们合著的《中国物权法教程》（2007年5月第1版）第515页下的定论，是“责任转质”和“承诺转质”一并承认。

该文阐述如下：

《物权法》第217条规定：“质权人在质权存续期间，未经出质人同意转质，造成质押财产毁损、灭失的，应当向出质人承担赔偿责任。”由此可知，我国《物权法》既承认责任转质，也承认承诺转质。申言之，所谓质权人在质权存续期间未经出质人同意转质的，属于责任转质，而经过出质人同意转质的，属于承诺转质。承诺转质与责任转质的最大区别在于：承诺转质必须经过出质人的同意，而责任转质无须经过出质人的同意。

以上论点，既承认责任转质，也承认承诺转质。是将第一种和第二种转质累加在一起“统算”。

第四，以全国人大立法机关王胜明主任等为代表的未下定论，意思上倾向于“承诺转质”。

《中华人民共和国物权法解读》（2007年3月第1版）为权威读本，由全国人大常委会法工委副主任王胜明主编，民法室主任姚红、副主任杨明仑副主编，民法室参与撰写的有贾东明、扈纪华、何山、陈佳林、杜涛、段京连、李文阁、王瑞娣、郝作成、石宏、李倩、水淼、庄晓泳、孙娜娜、严冬枫等。法工委主任副康生撰写导言。

该书第467页“条文解读”阐述如下：

物权法不提倡转质，也没有禁止转质，为了保护出质人的利益，本条规定的原则是，未经出质人同意不允许转质，质权人转质的要承担赔偿责任。

该文的解读简明扼要，对于“承诺转质”和“责任转质”均有名词解释。

第五，以中国法制出版社出版的一书为代表的真正未下定论。

中国法制出版社出版的《物权法新解读》未署名，对于本法本条款属于哪种转质真正未下定论，简称“转质”。

该书第140页关于本条款的题目头是“转质”。“解读与应用”的名词解释也是“转质”。

2．关于几派定论或者学说的简析

本文将我国关于转质类型的争议摆出来，以供大家了解学术动态。关于转质的总概念、承诺转质与责任转质的概念，以及如何看待我国法律关于转质类型的定义，了解、讨论一下是很有必要的。类似于以上概念，在学习、普及物权法过程中，每个人都会碰到，而且，也可以列出名词解释、填空题、判断题、思考题来考试，特别是对于大学生考试、报考公务员考试影响较大。

笔者建议，在正式的考试科目中，请出题官、主考官不要出这种争议性很大的题目，最好是各种类型的题目都不要出。道理很简单，因为本题目没有标准答案，或者说答案有好几个，不是唯一的一个。殊不知，本命题，可以说是整部物权法中公开亮相而分歧最大、最不容易驳倒的一类法理学说。

关于各路专家学者的定论或者不定论的说法不一，我们也很难判断谁是谁非。这是因为，关于转质类型，我国物权法的规定，好比一个硬币的两个面，当面与翻面不一样，但是一个硬币的整个组成部分。上面与下面的图案不同，看到哪一面是哪一面，或者说两面都看到了有了新的认识，或者干脆不作结论。

需要说明的一点，是以上署名的专家学者，都是著名专家，而且主持、参加过物权法或者一、二、三稿的起草和其他五稿的讨论工作，都是非常精通物权法的老专家。

不过，有关专家学者的定论是随意性的，定论过的和未定论过的，均没有刻意地作出祥细的解释，只是一笔带过而已。那么，本文不免带有猜测的成分。

（1）关于“承诺转质”说的定论

对于“承诺转质”下的定论，是一种非此即彼式的排除法思维方式，仅限定于“承诺转质”的一个模式上，从而排除其他转质类型的存在。其分析方法，是参照“承诺转质”的概念，从质权人事实要件入手来下结论。事实要件就是：质权人转质经过出质人同意了的，就是“承诺转质”。相反地，质权人转质没有经过出质人同意了的，就不是“承诺转质”。

笔者认为，“承诺转质”比较牢靠一些。因为本条款的中心思想，是肯定“承诺转质”的地位与作用，而“责任转质”只不过是个陪衬而已。在所有关于两种转质的比较性论述文章中，数曾宪义们论述最全面、最具体，一共有五个方面的比较，由于篇幅较长，本文在这里就不引用了。因为有比较就有鉴别，有鉴别就可能得出比较准确的结论。尽管他们是于物权法出台前的论述，是以本法本条款相类似规定的《担保法解释》第94条为蓝本进行的，至今仍然有一定的指导性作用。

立法机关立法专家关于本条款的类型，没有明说，而说明了一个原则：“未经出质人同意不允许转质，质权人转质的要承担赔偿责任。”就是否定了“责任转质”的合理性，肯定了“承诺转质”的合理性与合法性。

（2）关于“责任转质”说的定论

对于“责任转质”下的定论，也是一种非此即彼式的排除法思维方式，仅限定于“责任转质”的一个模式上，从而排除其他转质类型的存在。其分析方法，是参照“责任转质”的特征，从质权人法律要件入手来下结论。法律要件就是：质权人转质没有经过出质人同意了的，就是“责任转质”。否则，就不是“责任转质”。

持“责任转质”说一派，主要是想突出质权人法律后果与法律责任，或者说是为了突出质权人的担保信托责任，其他的则忽略不计。这种分析也不无道理。但是，他们却忽视了本条款主要的思想基础内涵。所谓本条款主要的思想基础内涵，就是将“未经出质人同意”突出出来，动之以情，晓之以厉，这比直截了当地规定“须经出质人同意”更有意义，更有说服力。至于说“是为关于责任转质的规定。至于承诺转质，该法未设规定”是否妥当，也值得商榷。

（3）关于“两种转质并存”说的定论

对于“两种转质并存”说下的定论，是一种亦此亦彼式的思维推断方式，所采取的是兼容法，不是排除法，从而肯定两种类型的客观存在价值。其分析方法，是参照“责任转质”和“承诺转质”的概念，从转质的实体存在入手来下结论。物权法也确实允许两种转质均可存在，并无对于任何一方的禁止性规定，仅仅只有限制性规定。而限制性的结果，只能是减少“责任转质”的对象与数量，不能消灭该转质的对象与数量。看起来，这种说法也是有一定道理的。

“两种转质并存”说却忽略了本条款一个立法意图：不提倡也不禁止“责任转质”，只是为了方便质权人融资和盘活资金而作出的风险性规定。“责任转质”与“承诺转质”根本不在一个档次之上，“责任转质”不能免除质权人任何毁损、灭失财产的责任，甚至于连不可抗力因素影响造成的损失也要负赔偿责任。“承诺转质”就不同了，当事人可以协商免遭范围，至少对于不可抗力因素影响造成的损失可以完全免除赔偿责任。

本条款肯定了“承诺转质”的合理性与合法性，法律并不限制这种转质类型。否定了“责任转质”的合理性，从而限制这种转质类型。两种类型不可同日而语。

（4）关于“转质”说的定论

关于“转质”说的定论，实无定论的原形可寻。其思维方式，是采取折中主义模糊化处理方法，以不变应万变。“转质”是个大概念，可以包含“责任转质”与“承诺转质”两个小概念，得出结果是或然性的：或者一种转质类型存在，或者两种转质类型同时存在。表面上，这种定论与上述第（3）种定论是一样的，而实际上是有区别的。以上一种定论，是指名道姓的“两种转质并存”说，而此定论则没有具体的指名道姓，也没有说明是一种存在还是两种同时存在。这种定论，也有他的道理之所在。

“转质”说却忽视了本条款有个轻重缓急的意思在里面。概念不仅仅有大小之分，而且更重要的是有作用、效力、范围大小之分。“转质”可以代表“承诺转质”，同时也可以代表“责任转质”，但不能说明谁的作用是大还是小，应用范围是不是广泛，所产生的法律效力有多大。

综上所述，关于本条款转质类型的定论与学说，可以是见仁见智的观点，侧重点不同，得出的结论就不一样。各有各的道理，也可以说是整部物权法中公开亮相而分歧最大、最不容易驳倒的一类法理学说。而笔者则比较喜好“承诺转质”的定论，故本文是以“承诺转质”来命名的。

相关规定：

《担保法解释》第94条[承诺转质的效力]

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解析物权法（218）

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