解析物权法（27）
陈绪国
【原文】〖代替交付〗
第二十六条 动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。
【解析】〖例外规则〗
本条款，考虑在非正常情况下，经过转移返还请求权代替交付。当第三人依法占有该项动产，并且在动产物权设立和转让前，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。
◎〖转移返还请求权的交付〗
本条款，所谓“第三人”，系指动产转让人、动产受让人以外的动产关联人，是指能够对所转让的动产进行物理意义上的直接占有或间接控制的人。第三人占有动产，是短时占有、委托占有、质押占有，属于间接占有。
这里的第三人包括：（1）正常情形的第三人。基于合同等关系而产生的能够对动产进行物理占有和间接控制的管领人。在利用提单、仓单等证券进行动产物权变动时，接受货物而签发提单或仓单的承运人或仓储主管人都可以成为本条款中的“第三人”。（2）特殊情形的第三人。不具备法律上的正当原因而占有动产的另类占有人，在一定的时候，也可充当“第三人”。例如，张三将自己收藏的古董出售给李四，买卖合同达成时，张三不知道该古董已经被王五盗走。张三只能向李四转让他对于王五的返还原物请求权来代替实际交付，而王五即本条款所指的“第三人”。
本条款所针对的情形，实际上，与第二种情形比较贴切，与第一种情形则比较勉强。第一种情形的第三人，如承运人、仓储主管人，在实际交付时，并不需要“返还原物”，而是“转交原物”，也许包括“转移原物”。当存在多个承运人，存在一次以上转运环节时，存在“转移原物”。既然第二种情形不存在“返还原物”，就不存在“返还原物的权利”。承运管领人、仓储管领人所代管的货物，不是赃物，此类第三人也并没有侵权，如何返还？如果承运管领人、仓储管领人将货物返还给动产所有权人，这是在做生意，还是在赌气？这显然是讲不通。
多个法学家肯定了将第一种情形作为解释本条款的样本，并且大书特书，而对于第二种情形，或根本不叙述，或一笔带过。这可能会产生理解上的分歧。在这种情况下，是要修改物权法“返还原物”，还是要改变理解方法呢？不过，本文来一次“随大流”，人云亦云，将里面的东西搞清楚一点也无妨。
所谓“负有交付义务的人”，系指动产权利人的代理人。此代理人可以通过第三者完成交付任务。
多数情形下，动产交付是直接交付，不需要经过第三人来进行和完成。有的时候，可能需要通过第三人来进行和完成。这种间接交付的形式，有的称之为“代替交付”。完整描述，是“转移返还请求权代替交付”。
动产物权设立和转让前，动产交付的请求权，对于受让物权方是请求出让物权方按时、按质、按量、按包装、按交接货地点等要点来完成交接仪式；对于出让物权方是请求受让物权方按时、按金额、按地点等要点来完成交接仪式。至于交接仪式，既可以直接交接，也可以间接交接。这里的交接，前一种就是动产交付的交接，后一种就是为完成动产交付而进行的价款交接。
学习物权法比学习民法通则、合同法难学，这是一般的财产法讲的比较简单，单纯的谈“钱”、谈“物”；而物权法更进一层，有追根溯源的味道，凡事要打破沙锅纹到底：你占有物，这我知道了，但是，你是自主占有还是他主占有？如果是自主占有，我可以得知你有排他权，你自己可以处分此项动产；你不是自主占有此物，你自己不能擅自作主来处分此物，而我要拥有此物的所有权，那么，对不起，我不能直接跟你作交易，我得找你老板来谈谈怎么着。所以，物权法上，既要讲物，又要讲权，并且，物权法上的物和权是五花八门的，我得好好领教领教。
◎〖转移返还请求权交付与应用〗
一般而论，动产交付的请求权是面对面的形式，但代替交付、转移交付的请求权，却是背对背的形式。这就增加了中间环节，通过第三者来完成。由于属于非常规规则，故称之为例外规则。
例外规则的应用，有以下几个地方：
【例一】按照运输合同代替交付
货物运输合同规定的价款支付和运输方式不同，直接关系动产交付和所有权的交接，包括动产所有权的设立和转让。虽然合同形式会多种多样，但基本形式不外科两种：一种是即时交付形式，一种是非即时交付形式。两种交付，均可以通过第三人即按照运输合同的约定来完成交付。
1．即时交付形式的动产所有权交接状态
即时交付形式的前提条件是，购买货物方同出卖货物方签订了购货合同，并付完全款，得到了货物提单，并且不附加出卖方送货到“家”的条件，直接到出卖方的产品仓库进货即可。此时，购买方就一步到位地成为动产的所有权人。
“提单=即时交付=所有权的交接”是效率较高的交付，也是效率较高的所有权交接。这种交接，这种动产物权的设立和转让，是物权法第二十三条所针对的内容。上述条款不属于“例外规则”。而本条款，所规定的是另外一种规则，属于例外性质的规则。
2．非即时交付形式的动产所有权交接状态
按照运输合同的协议，权利人双方可以协商选择哪种交付方式。按照交付的先后顺序，较快的，可以在合同成立时即时“名义交付”，然后再行实际交付。所谓“名义交付”，就是双方在确定合同交付以后，出货方的权利人马上开“提单”，交给接货方的权利人，双方认可了交付。但此时的货物交付，还要等待货物运抵目的地，进行实物交付。远洋贸易中，买方或卖方往往是租赁他国或他公司的货轮来运货，交付需要运输公司运输船队来进行，即通过第三方来进行。进行的时候，不但交货，而且交权。交货不等于交权。通常，货物到目的地后，来接货的，不一定是权利人，而是另外的运输公司，再通过运输公司将动产货物交到所有权人手上。
在货物辗转运输、传递过程中，可能不止一个第三者。不管几个第三者，在运输、传递货物的同时，要将货物有关信息和请求权传递到下家或者最后一家。如果是出卖方负责运输的事情，请求权的层次是：购买方请求出卖方——出卖方请求本地的陆地运输公司、轮船运输公司——轮船运输公司请求目的地运输公司——目的地运输公司请求提货方提货——提货方请求所有权人接货。如果是购买卖方负责运输的事情，请求权的层次是：购买方请求出卖方从仓库出货——购买方请求发货地的陆地运输公司、轮船运输公司——轮船运输公司请求目的地运输公司——目的地运输公司请求提货方提货——提货方请求所有权人接货。
以上叙述，是按照合同法的术语来解读的，如果按照物权法的术语，不好说，也不好懂。
说起提单，名堂还真不少。按照海商法第79条规定，提单，分为记名提单、指示提单和不记名提单几种。其中，指示提单可以背书转让，不记名提单无须背书即可转让。海商法第71条有个定义：“提单，是指用以证明海上货物运输合同和货物已经由承运人接收或者装船，以及承运人保证据以交付货物的单证。”提单是证明运输合同成立并用于执行程序的凭证。有了提单，就有了证明；有了证明，就能有条不紊地进行货物周转、运输，最终进行动产交付。
海商法第71条中没有物权法的术语，谁是所有权人，谁是准所有权人，谁是占有权人，谁是第三者，那里没有出现。动产所有权人，就是出卖货物的法人或自然人，因为交付的地点和时间等因素，不能实现即时交付，需要将货物运抵目的地以后，才能完成交付（双方另有约定的除外）。货物在运输途中，甚至已经到达了目的地，而购买方没有领取货物，都不能算完成交接所有权。那么，购买方拿到提单，是否已经成为所有权人呢？不是的。购买方拿到提单，是由一个非物权人变成了物权人，从此获得了货物交付的请求权，身份类似于准所有权人，说白了，就是半个所有权人。购买方最终目的，不是需要提单，而是需要货物。购买方有了合同，有了货物，就可以由准所有权人升格为所有权人。运输货物的一方，是第三者，也是临时的占有人或者直截了当地称之为占有权人。这里的占有权，是作为管领权对待的。物权法中基本不用管领权，常常将管领权与占有权混为一谈。在这里，将运输公司将作货物的管领人则相对准确。用白话来讲，“管”就是管把货物从一个地方运输到另一个地方，并保管好货物不损坏、不损失。“领”就是领任务，领责任。货物在运输过程中，不仅仅是在运输货物，而且在一级接一级地传递信息，传递请求权。这个信息和请求权的载体，就是运输合同、货运单。
有的学者认为，运输公司在运输、传递（传送）货物的同时运输、传递着动产所有权。这是什么意思？这怎么个解释法呢？以上讲到，运输公司的物权权利，是运输、传递（传送）货物的管领权，传递雇主的请求权，并不拥有物的占有权，更不可能拥有物的所有权。运输公司交付货物，是完成雇主交待的请求权，同时交付雇主委托的请求权。请求什么呢？或者请求下家运输公司来转运货物，或者请求目的地的港口仓库接收管领货物，或者请求准所有权人径直来领取货物。
这里，我们要做一个区分。如果一定的运输公司将动产所有权人的货物购买下来，直接出卖给特定的购买人，此时，是既交付货物，又交接货物的所有权；如果一定的运输公司没有将动产所有权人的货物购买下来，直接出卖给特定的购买人，此时，是既交付货物，又交接货物的所有权，但这是不受保护的有瘕疵的所有权，这种违反运输合同的交易，于合同法、物权法都是不允许的；如果一定的运输公司将动产所有权的货物没有购买下来，直接交给特定的购买人，此时，是交付货物，无权交接货物的所有权。总之，任何一方，任何当事人，只有获得了动产所有权，才能处分（转让）动产所有权。由此可见，运输公司交付货物，就是交付所承运的货物，不包括交接货物的所有权在内。
如果说雇佣的运输公司“交付货物等于交付动产所有权”成立，那么，此运输公司可以在交付货物的同时收取货款，并据为已有。这样一推理，事情就明白了：虽然物和物权是相通、相连的，但不是绝对的统一体。只有所有权人才能转让所有权，其余的人是无权转让的。
那么，在国际远程贸易中，动产所有权的设立和转让是怎样实现的呢？其设立，就是在贸易合同和交付提单中进行的，此时，所设立的动产所有权是准所有权，即半个所有权、未来可成就圆满的所有权。另外一半，可能还有后续的步骤，购买方凭着提单完全收到货物以后，可能还要将未付完毕的货款支付给出卖方。所有货款支付完毕，转让动产所有权的任务成就了。
【例二】保管中的动产物权代替交付
在这里，“保管中的动产”是指所有权的货物不在自己的工厂和仓库里存放，而是在支付仓储费用后存放在他人的仓库里。仓库主人以仓储货物为业，其物权地位是货物的管领权，这种管领权与上述货运公司的管领权的性质是相同的。管领权来自委托存储的动产所有权人的合同授权，授权范围包括要求仓库的经营者按时按量保质保量保管好货物，并授权仓库经营者代其为客户发货。
“保管中的动产物权”，是记载于仓储合同中的物权，包括动产所有权人的所有权和仓储经营者的管领权、代替发货权。通常，在这里应用处分权；还有，仓储的请求权、委托发货的请求权，以及应承担的“抵押物”物权。
记载于仓储委托合同中的物权，可以包括仓储经营者的抵押权——仓储经营者与仓储委托人约定，如果委托方逾期未支付仓储费用或搬运费用等费用，仓储经营者有权以此仓储的货物抵押拍卖，抵销所欠费用。抵押物，可以是部分的，也可以是全部的；抵押物是不定期的，起点是不同的，什么时候产生拖欠费用，并且超过规定的期间的“临界点”，抵押关系自动生效，仓储经营者的抵押权自动成立。抵押权一经成立，原动产所有权人的所有权失效，仓储经营者的动产所有权因抵押权而生效。需要注意一点的是，此项抵押权，应当是先行的、排他性质的抵押权。在一个物上只能设立一个抵押权，不能设立两个或两个以上的抵押权。否则，此项抵押权就不容易生效而引起争议。如果仓储委托合同中存在抵押合同的协议，而货主（所有权人）擅自将货物抵押给其他债权人，那么，仓储经营者有优先受偿的权利——这个权利，就是“先偿权”。如果委托仓储合同中，不存在抵押物品的约定，仓储经营者不存在抵押权，因而不存在先偿权；如果仓储经营者在营业中途追加货物的抵押权，并且双方认同，并排除其他当事人的抵押权的可能，此项抵押权从中途自动生效，先偿权也同时生效；如果货主（所有权人）先前已经将货物抵押给第三者，仓储经营者中途追加抵押权不能成立。
仓储委托合同中记载的抵押权，首先是名义上的抵押权。如果货主（所有权人）不存在违约行为，或者违约行为不足以构成抵押拍卖货物的条件，仓储经营者无权行使抵押拍卖该货物（动产）的权利；如果货主（所有权人）存在违约行为，或者违约行为足以构成抵押拍卖货物的条件，仓储经营者有权行使抵押拍卖该货物（动产）的权利——此时，名义上的抵押权，遂变成实际的抵押权。
保管中的动产物权代替交付，因第三者插足，会产生许多物权和债权关系。这里的“第三者”就是仓储经营者，是代为保管财物和代为交付货物的指定人。此第三者，在委托仓储保管合同生效并合同中的抵押权生效并执行时，由第三者上升为第二者；抵押权执行完毕以后，仓储经营者由委托保管权、管领权、代替交付权上升为所有权，继而上升为第一者。
保管中的物权代替交付，是有条件、有义务、有责任、有利益关联的交付。要将这些事项弄清楚以后，才能正确执行代替交付。
保管中的物权代替交付，是有效率的交付。货主与客户订立买卖合同之时，货物仍然保管在仓储经营者的库房里，货主与仓储经营者存续期内，仓储保管合同继续履行。为提高办事效率，货主不必亲自对客户发货，客户可以凭货主开具的一纸仓单直接到第三者的仓库提货，货物由第三者即仓储经营者代替交付。合同法第387条规定：“仓单是提取仓储物的凭证。存货人或者仓单持有人在仓单上背书并经保管人签字或者盖章的可以转让提取仓储物的权利。”由此可见，保管中的物权代替交付，是由仓单作为媒介进行的，是由第三者完成的。
仓单所记载的权利信息，是准所有权信息。上述讲过，准所有权是“半所有权”，是准许的所有权。完整的所有权，是准所有权人将货物完整无缺、完整无误、完整无瘕从第三者手中得到的所有权。如果仓单上的货物与实际的货物，有货不对板的，有短斤缺两的，有假冒伪劣的，有损坏损伤的，有耽误发货时间的，所有权的交接和货物的代替交付可能会延迟，甚至可能会失败。
有学者认为，交付仓单等于交付所有权。他认为“按照物权法第二十六条的规定，保管中的货物的所有权，亦于出卖人将‘仓单’交付给受让人之时转移于受让人。因本条款的规定，‘仓单’不仅是债权凭证，同时也具有了‘物权凭证’的性质，‘仓单’持有人即是该货物的所有权人。”这种结论，是否过于简单、过于理想？合同中的所有权、所有权人，是名义上的、初定的甚至于假定的所有权、所有权人，离实际的、最终的所有权、所有权人还有一段距离。打个比方说，张三到房地产中介方那里购买一套房屋，双方签订合同以后，因房屋未建造完毕，不能交楼。张三拿到了钥匙，也得不到所购买的房屋。等到将要交楼房时，中介方又改口说“开发商说那套房屋已经不出卖了，要不然的话，你另外选择一套购买吧。”中介方也是代替交付的角色，他也不能保证钥匙到手，就一定能够得到合同上的房屋。当然，这个例子有点不恰当，这是不动产代替交付，与动产代替交付有点区别。但是，道理是一样的。又比方说，李四得到一个仓单，货主让他去某仓库将一辆广州本田牌小轿车提走。当李四提货时，仓库保管员说，那里有啊，这种型号的汽车早就卖完了，现在，我们不卖这种牌子的汽车，只卖广州丰田牌小轿车，要么，你改购买丰田的吧。李四找到公司经理理论，公司经理说，哦，是我忘记了。李四所持有的仓单，不能生效，所谓的动产“所有权”也就没有兑现，所谓的“所有权人”也是虚拟的。以上有关学者的论点，是将准所有权当作所有权，将准所有权人当作所有权人，犯了概念上的错误。
保管中的物权代替交付，涉及到交易的安全亦即物权交付的安全，因此要慎重行事。譬如，让银行保管的珠宝首饰，让他人保管的古董名画，最好不要让第三人来代替领取；让他人保管的汽车、船舶、航空器，这些贵重的动产，最好不要让第三人来代替交付。
从债权上的代替交付到物权上的代替交付，虽然侵权责任是相同的，但各自的表述方法是有差异的。物权法上的代替交付，是在债权法上的更新换代，可以弥补债权法上过于简单的弱点，从而发挥更大的优势。
【修改建议】
【原文】
第二十六条 动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。
【修改】
第二十六条 动产物权设立和转让前，第三人依法占有该动产的，负有交付义务的人可以通过转让请求第三人返还原物的权利代替交付。
承运、仓储该动产的管领人基于合同关系可以代替交付的，依提单或仓单向买受人支付。
以上第二款为增加的内容。增加的目的，是为了厘清第一种代替交付和第二种代替交付，将正规的交付与非正规的交付区别开来。承运管领人、仓储管领人在代替交付过程中，并不需要“返还原物”，也不存在“返还原物的权利”。只有存在赃物的情形下，才存在“返还原物”、“返还原物的权利”。
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