《劳动合同法》,没有赢家


  《劳动合同法》自出台以来,争议不断。

  先是华为公司大规模与员工解除劳动合同以及重新订立劳动合同,引起世间大哗;后有专家、劳动部门领导提出大多数企业对无固定期限合同存在误读,反驳企业不理性做法;再是经济学家张五常发出《新劳动法的困扰》一文,提出:无固定期限合同将维护懒人、更有可能让“打短工”更普遍、严厉执行新劳动法反而会大幅增加失业率、把经济搞垮等等,引爆大论战;最近又有政协委员张茵提出提案,要求对《劳动合同法》中无固定期限合同进行修改,又将争论推向更高层次。究其核心争议,就在无固定期限合同之上。

  笔者认为,在这个问题上,立法者的态度是最大限度的保障劳动者的权益,改变中国所谓廉价劳动力“世界工厂”的地位,同时,以强制性手段干预企业,力图减少劳资纠纷和社会矛盾;企业的态度是,企业的经营成本最低化和工作效率最高化的经营追求与无固定期限合同可能造成的低效率以及高成本将会形成激烈冲突;劳动者的态度却有很多种:强烈支持者:如果没有现在的劳动合同法,员工毫无权利和利益保障;观望者:是不是真正保护了劳动者的利益得看效果如何,也有可能好心办坏事;反对者:主要是中小企业者、个体经营者以及自主创业者,认为负担太重,成本太高。

  对于立法者,笔者认为,《劳动合同法》的出发点是很好的,是保护劳动者的法律,劳动者的权益比之《劳动法》时期已经有了更加明确和详尽的保护,而立法者通过《劳动合同法》调整劳动力低廉的现况,在过程中,政府、企业、劳动者三者都可能经历一场阵痛,比如:外资企业撤离、失业率上升、物价上涨、企业成本加大、劳动者生活及工作出现波动,这场阵痛的持续时间、规模都不可知,在调整的最终结果上,企业综合竞争力将会提高,劳动者的待遇也将提高,立法者也将达到其调整目的。但对于立法者尝试用无固定期限合同的手段,将劳动者在调整阵痛期这一阶段稳定在企业内部并让企业承担压力以减轻社会矛盾的做法,笔者认为可能事与愿违。

  对于企业,笔者认为,首先,企业的经营成本最低化和工作效率最高化的经营追求在经济上、法律上以及道德上均没有任何过错。那么无固定期限合同到底有没有制约企业经营成本最低化和工作效率最高化的经营追求?全国人大法律委员会主任委员杨景宇解读《劳动合同法》时讲:“无固定期限劳动合同并不是‘铁饭碗’、‘终身制’。有的用人单位不愿意签订无固定期限劳动合同,认为一旦订了,就要对劳动者长期、终身负责,如果劳动者偷懒,用人单位毫无办法。实际上这是一种误解。只要出现劳动合同法规定的情形,不论用人单位,还是劳动者,都有权依法解除劳动合同。订立无固定期限劳动合同,可以更有利于促进劳动关系稳定”。讲得对与不对,先来看一下解除的前提,在《劳动合同法》中,无固定期限劳动合同可以通过两种方式予以解除,包括协商解除、法定解除。在解除劳动合同方面,劳动者享有自主权,企业相对非常被动。当然,有的学者认为还有约定解除的方式。笔者认为,《劳动法》第十九条规定:“劳动合同应当以书面形式订立,并具备以下条款:(一)劳动合同期限;(二)工作内容;(三)劳动保护和劳动条件;(四)劳动报酬;(五)劳动纪律;(六)劳动合同终止的条件;(七)违反劳动合同的责任”,其中“劳动合同终止的条件”其实就是企业与劳动者在劳动合同中约定了合同终止的条件,条件一经成立,劳动合同即告解除,但《劳动合同法》第十七条:“劳动合同应当具备以下条款:(一)用人单位的名称、住所和法定代表人或者主要负责人;(二)劳动者的姓名、住址和居民身份证或者其他有效身份证件号码;(三)劳动合同期限;(四)工作内容和工作地点;(五)工作时间和休息休假;(六)劳动报酬;(七)社会保险;(八)劳动保护、劳动条件和职业危害防护;(九)法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”却在一定程度上修改了《劳动法》的法条表述,取消了“劳动合同终止的条件”的规定,但《劳动合同法》第十七条第(九)项:“法律、法规规定应当纳入劳动合同的其他事项”到底有没有包括《劳动法》第十九条规定的“劳动合同终止的条件”,一直是语焉不详,因此,根据新法优于旧法原则,约定解除在《劳动合同法》实施细则出台前对企业而言是存在法律风险的。再来看协商解除,只要能够协商处理就不会形成争议,因此不在本文讨论之列。最后就剩下法定解除一种方式。企业可以解除劳动合同情形,有三种形式:第一种情形是劳动者有下列情形之一的:(一)在试用期间被证明不符合录用条件的;(二)严重违反用人单位的规章制度的;(三)严重失职,营私舞弊,给用人单位造成重大损害的;(四)劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系,对完成本单位的工作任务造成严重影响,或者经用人单位提出,拒不改正的;(五)因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的;(六)被依法追究刑事责任的。。这种情况下,说明劳动者存在很严重的问题,不但不是一名合格的劳动者,甚至于不是一名合格的社会公民。企业与这样的劳动者解除合同关系,真是天经地义。第二种情形是有下列情形之一的:(一)劳动者患病或者非因工负伤,在规定的医疗期满后不能从事原工作,也不能从事由用人单位另行安排的工作的;(二)劳动者不能胜任工作,经过培训或者调整工作岗位,仍不能胜任工作的;(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行,经用人单位与劳动者协商,未能就变更劳动合同内容达成协议的。这种情况下,与《劳动法》规定一致。第三种情形是有下列情形之一,需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的,用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况,听取工会或者职工的意见后,裁减人员方案经向劳动行政部门报告,可以裁减人员:(一)依照企业破产法规定进行重整的;(二)生产经营发生严重困难的;(三)企业转产、重大技术革新或者经营方式调整,经变更劳动合同后,仍需裁减人员的;(四)其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化,致使劳动合同无法履行的。裁减人员时,应当优先留用下列人员:(一)与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的;(二)与本单位订立无固定期限劳动合同的;(三)家庭无其他就业人员,有需要扶养的老人或者未成年人的。这种情况与《劳动法》规定有着很大的不同。上述三种情况相结合,才是让广大企业担心的最大症结,《劳动合同法》以及无固定期限合同不会给企业留下很差的员工,也不会帮助企业留下优秀的员工,只会给企业留下平庸的员工。签订无固定期限合同的员工,由于没有劳动合同期限限制,不会担心劳动合同到期而失去工作,同时,在工作方面只要不做到最差(即达到法律规定的情况),也不会担心失去工作,即使是在企业最不景气、经营困难的时期甚至于破产重组的时期,在裁员时仍然得到优先留用,仍然不会担心失去工作。平庸员工的工作效率低下和不流动和优秀员工的不断流失,这已经违背了企业的经营成本最低化和工作效率最高化的经营追求。也许有人会说,签订无固定期限合同的员工未必就是平庸的员工。笔者想说的是,这种无固定期限合同机制下就会产生这样的平庸的员工,也会让一些原本优秀的员工变得平庸。笔者没有研究过经济学,但也了解,每一个劳动者就是一个理性的经济人,如果在每月最低收入得到保证的情况下,能用50%的力量工作的,就不会用100%的力量去工作,同时还有“搭便车”的行为,等等,企业的绩效考核、惩罚激励机制、新陈代谢机制也将会失去大部份的作用,员工的平庸造成的就是企业的机制臃肿、成本提高、效率低下,最终导致企业综合竞争力下降,从而被市场淘汰。笔者认为,这种结果,《劳动合同法》的立法者显然已经预料到了。

  对于劳动者,笔者认为,只要《劳动合同法》贯彻执行到位,在岗的劳动者的权益都能得到保障,特别是大型国有企业和垄断型企业的员工将成为无固定期限合同机制的最大受益者;对中小企业的员工对无固定期限合同的维权活动可能会增加;小企业者、个体经营者、自主创业者则主要是因为《劳动合同法》第十四条第二款规定:“有下列情形之一,劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的,除劳动者提出订立固定期限劳动合同外,应当订立无固定期限劳动合同:(三)连续订立二次固定期限劳动合同,且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形,续订劳动合同的”,担心受到无固定期限合同制约,影响自身的发展,笔者认为,这其实是多虑了,对于这种情况,其实有合理安排的方法,即能保障劳动者的权益,也能保障小企业者、个体经营者、自主创业者的合法权益,而且,小企业者、个体经营者、自主创业者的经营中存在的最重要的问题不仅仅是劳动用工的问题。

  不过,总得来说,一部法律出台后引发如此多的争议,有理解方面的问题,有权益分配的问题,有法律概念含混的问题,有新法旧法不一致的问题,已经说明这部法律不是很严谨的法律,因为,法律是用来解决争议的,而不是产生的争议的。

  在目前的情况下,《劳动合同法》没有赢家。