规制公司招投标行为是预防腐败的一项重要措施
王春晖
目前,招标投标已成为国有企业采购行为的主要工具,为企业的对外交易起到了积极的效果,但在实践中,也暴露出了诸多的问题,必须引起高度关注,如一些依法必须招标的项目规避招标或者搞“明招暗定”的虚假招标;有的领导利用权力插手干预招标投标活动,有些参与招投标的人员与供应商之间勾结,搞权钱交易,使工程建设和采购领域成为腐败现象易发、多发的重灾区,还有些参与招标投标活动的供应商之间相互串通,围标串标,严重扰乱了招标投标活动正常秩序,破坏了公平竞争。
下面依据《中华人民共和国招标投标法》和2012年2月1日施行的《中华人民共和国招标投标法实施条例》(以下简称国务院《条例》),从预防腐败的角度出发,就规制公司的招投标行为提出以下法律意见,望给予关注。
一、采购方式及公开和邀请招标范围的规制
目前,公司的采购基本采用了以下五种方式:公开招标、邀请招标、竞争性谈判、单一来源采购、询价。但是必须指出,以上采购方式是《政府采购法》 为了规范政府采购行为所设定的五种法定采购方式,特别是后三种方式并不完全适用于公司的采购行为,公司的采购行为如达到一定数额标准必须采取招标的方式进行,不能允许以所谓的竞争性谈判、单一来源或询价的方式取代招投标。根据国务院批准的《工程建设项目招标范围和规模标准规定》和工信部《通信建设项目招标投标管理暂行规定》,涉及电信枢纽、通信、网络等通讯项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购,达到下列标准之一的,必须进行招标:(一)施工单项合同估算价在200万元人民币以上的;(二)重要设备、材料等货物的采购,单项合同估算价在100万元人民币以上的;(三)勘察、设计、监理等服务的采购,单项合同估算价在50万元人民币以上的;(四)单项合同估算价低于第(一)、(二)、(三)项规定的标准,但项目总投资额在3000万元人民币以上的。但是,依据国务院《条例》第九条的规定,有下列四种情形之一的,可以不进行招标:(一)需要采用不可替代的专利或者专有技术;(二)采购人依法能够自行建设、生产或者提供;(三)已通过招标方式选定的特许经营项目投资人依法能够自行建设、生产或者提供;(四)需要向原中标人采购工程、货物或者服务,否则将影响施工或者功能配套要求。若果招标人为适用以上不招标的规定而弄虚作假,即属于招标投标法第四条规定的规避招标的情形。
关于公开招标和邀请招标是我国《招标投标法》规定的两种法定采购工具,但这部法律没有明确选择邀请招标的使用条件。实践中,规避公开招标的行为时有发生,本来应该公开招标的项目,却采用种种方法规避公开招标而采用所谓的邀请招标,致使邀请招标的采购工具,被大量地滥用。事实上,《通信建设项目招标投标管理暂行规定》早已对此有明确的规定:“通信建设项目的施工及设备、材料采购原则上应当采用公开招标方式;项目的勘察、设计、监理可以采用邀请招标方式。”
2012年2月1日施行的国务院《条例》第8条明确了公开招标和邀请招标的法定范围:首先,国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,必须公开招标;其次,只有在以下两种情况下,方可采取邀请招标:(一)技术复杂、有特殊要求或者受自然环境限制,只有少量潜在投标人可供选择;(二)采用公开招标方式的费用占项目合同金额的比例过大。至于第二种情形的认定,应当由公司的纪检监察部门作出。
二、规范公司对投标人资格的审查,严禁虚假招标和串通投标
实践中,在招投标中搞虚假招标和“明招暗定”的情形屡见不鲜,招标人采取的主要手段为:以不公正、不合理的投标人资格条件和中标条件以及以不规范的投标人资格审查去限制、排斥其他投标人,以使其事先内定的投标人中标。针对这一问题,国务院《条例》32条设定了严格地禁止性规定:“招标人不得以不合理的条件限制、排斥潜在投标人或者投标人”,并专门例举了以不公正、不合理的投标人资格条件和中标条件以及以不规范的投标人资格审查去限制、排斥其他投标人的法定情形:(一)就同一招标项目向潜在投标人或者投标人提供有差别的项目信息;(二)设定的资格、技术、商务条件与招标项目的具体特点和实际需要不相适应或者与合同履行无关;(三)依法必须进行招标的项目以特定行政区域或者特定行业的业绩、奖项作为加分条件或者中标条件;(四)对潜在投标人或者投标人采取不同的资格审查或者评标标准;(五)限定或者指定特定的专利、商标、品牌、原产地或者供应商;(六)依法必须进行招标的项目非法限定潜在投标人或者投标人的所有制形式或者组织形式。因此,公司在对投标人的资格审查时不得设立以上条件。
三、严格禁止招标人与投标人之间串通投标
实践中,负责公司招标的相关人员与投标人之间串通投标的行为也时有发生,主要表现为:招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给与其有关的投标人;招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;招标人授意投标人撤换、修改投标文件;招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便等。
实践中,负责公司招标的相关人员与投标人之间串通投标的行为也时有发生,主要表现为:招标人在开标前开启投标文件并将有关信息泄露给与其有关的投标人;招标人直接或者间接向投标人泄露标底、评标委员会成员等信息;招标人明示或者暗示投标人压低或者抬高投标报价;招标人授意投标人撤换、修改投标文件;招标人明示或者暗示投标人为特定投标人中标提供方便等。
对于以上招标人与投标人之间串通投标的行为,国务院《条例》明确了相关的行政和刑事法律责任,如果招标人与投标人之间串通投标不但将导致中标无效,还将被没收违法所得和处以罚款;对违法情节严重的投标人将取消其一定期限内参加依法必须进行招标的项目的投标资格,直至吊销其营业执照;对于构成犯罪的责任人,将依法追究刑事责任。
四、中标候选人和中标人数量的确定
按照《条例》的规定,国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件,通过资格预审的申请人应当不少于3个,这一点大多公司在招标中是严格遵守的。然而,经常出现的问题是,招标人就一个招标项目随意确定中标候选人的数量,甚至一个招标项目竟然确定若干个中标人的情形,这是一种及其不正常的现象,有悖法律的规定。根据国务院《条例》第53条的规定,评标完成后,评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过三个,并标明排序。关于中标人的选定,《条例》第55条规定,国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形,不符合中标条件的,招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人,也可以重新招标。可见,一个招标项目最多只能确定三个中标候选人,而中标人只能有一名,即中标候选人中排名第一的候选人。
按照《条例》的规定,国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当组建资格审查委员会审查资格预审申请文件,通过资格预审的申请人应当不少于3个,这一点大多公司在招标中是严格遵守的。然而,经常出现的问题是,招标人就一个招标项目随意确定中标候选人的数量,甚至一个招标项目竟然确定若干个中标人的情形,这是一种及其不正常的现象,有悖法律的规定。根据国务院《条例》第53条的规定,评标完成后,评标委员会应当向招标人提交书面评标报告和中标候选人名单。中标候选人应当不超过三个,并标明排序。关于中标人的选定,《条例》第55条规定,国有资金占控股或者主导地位的依法必须进行招标的项目,招标人应当确定排名第一的中标候选人为中标人。排名第一的中标候选人放弃中标、因不可抗力不能履行合同、不按照招标文件要求提交履约保证金,或者被查实存在影响中标结果的违法行为等情形,不符合中标条件的,招标人可以按照评标委员会提出的中标候选人名单排序依次确定其他中标候选人为中标人,也可以重新招标。可见,一个招标项目最多只能确定三个中标候选人,而中标人只能有一名,即中标候选人中排名第一的候选人。
五、招投标人所签合同必须与招投标人的招标和投标文件的内容保持一致
招标结束后,招标人和投标人应当按照《招投标法》和《条例》的规定签订合同,应该强调,招投标人双方所签的合同必须与招投标人的招标和投标文件的内容保持一致。实践中,有的招标人与中标人串通一致搞权钱交易,在招标结束后违反招标文件的规定和中标人的投标承诺订立与招标文件和中标人投标承诺不一致的合同内容或以补充协议的形式改变合同的实质性内容。对此,国务院《条例》第57条规定,招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同,合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。
综上,严格依法规制公司招标行为是公司一项紧急又急迫的任务,是预防腐败的一项重要措施,希望得到公司至上而下的高度重视和有效遵守。
综上,严格依法规制公司招标行为是公司一项紧急又急迫的任务,是预防腐败的一项重要措施,希望得到公司至上而下的高度重视和有效遵守。