解析物权法（248）之一

解析物权法（248）之一

陈绪国

【原文】〖实施日期〗

第二百四十七条本法自2007年10月1日起施行。

◎〖实施日期〗

本条款，是关于物权法施行日期的规定。

◎〖物权法实施日期〗

物权法实施日期，亦称物权法施行时间、生效日期，明确规定了本法自2007年10月1日起施行。据此，物权法之执行效力、对抗效力与溯及效力遂成为三大法律效力的命题。

一、物权立法

1．物权立法过程

物权法从全国人大会议表决通过到具体实施日期，需经过6个半月的准备期、磨合期，是因为此法是规范财产关系的民事基本法律，在普通物权法方面和担保物权法方面与过去的规定有某些不相同之处，且条文相当的深奥，故要在时间上留有余地，让旧的财产法有个过渡阶段，以便于让新财产法与旧财产法较好地衔接一下，以免过于唐突造成人与法、法与法之间过度紧张。

在2007年3月16日由十届全国人大会议第五次会议通过前，物权法历经了13年起草，常委会七次审议，社会各界关注程度和立法艰难程度，这在新中国立法史上是空前未有的。一般而论，一部法律的出台顶多是三审定谳。物权法却是经过了八审定谳，光是系统性的物权法草案，就有以梁慧星、陈华彬教授为首的中国社会科学院的等专家派一稿，以王利明、尹飞、程啸教授为首的中国人民大学等学院派二稿，以及由王胜明、姚红、杨明仑为首的全国人大常委会法工委机关派三稿。从物权法理论到立法实践上，全国的专家学者和广大物权法爱好者为此作出了大量的卓有成效的工作，克服了重重困难，攻克了许多难关，排除了许多争议，终于在全国人民代表大会获得通过。物权法实施日期一旦被确定下来就已经开始生效，各界人士应当统一认识、统一行动，对于物权法精神实质或者某些条款理解的要执行，不理解的也要执行。

2．物权立法意义

物权法实施日期所昭示的意义，在于确定法律的执行效力、对抗效力和溯及效力是处于什么样的状态。衡量法律的效力，不仅仅是从其本身应有的效力来考量，而且还要考量与其他法律之间的关系是处于什么状态，或者说其自身独立自主的性能是处于何种法律地位与作用，对于法律实践能够起到什么样的指导作用。一部法律的正误优劣程度如何，出台前和出台后，是可以让广大公民发表意见，提出修改方案来的。但在修正之前，需保持原有的执行效力不变。

中国物权法最主要的特征，是带有政治倾向性的财产法，并不是单纯的财产法。物权法起草、审查的13年中，中央、全国人大常委会首长作过许多指示，其中有很多指示重申了“政治物权法”的特殊意义。譬如，2006年3月9日，吴邦国委员长在十届人大第四次会议上指示：“在制定和修改物权法过程中，应当把握好以下三条原则：一是坚持正确的方向；二是坚持从国情出发；三是坚持实事求是。”这个政治要求是相当高的，过去在制定民法通则、合同法、担保法等财产法中没有提到这种高度的要求。

关于物权立法的意义，其实全国人大常委会首长作出了很好的总结。

2007年3月8日，第十届全国人民代表大会第五次会议上，王兆国副委员长在《关于〈中华人民共和国物权法（草案）〉的说明》中，着重讲了制定物权法的必要性与意义时，总结出四个重点：一是，制定物权法是坚持社会主义基本经济制度的需要；二是，制定物权法是规范社会主义市场经济秩序的需要；三是，制定物权法是维护广大人民群众切身利益的需要；四是，制定物权法是实现2010年形成中国特色社会主义法律体系的需要。以上四个重点，反复重申了“政治物权法”的重要因素，同时也说明了制定身兼普通物权法和担保物权法的中国式物权法，与现行的制度物权法有着密切关系的。

其实，每个国家制定的物权法，首先是与其相应的社会经济制度相关联的，其次是是与其本国国情相关联的，甚至于物权操作技术因受政治牵连也有一定的差异。因为法律是代表统治阶级的意志的，故各国物权法或多或少地带有各种色彩的政治倾向性，而物权操作技术只不过是作了一些改良而已。为了改良人与人之间的物权关系，西方国家也由早期的“所有权绝对论”、“私有财产神圣不可侵犯论”很快升级到了“所有权相对论（限制论）”，不再一味追求“私有财产神圣不可侵犯”的绝对化倾向。

西方国家在制定民法典包括物权法时，也充分考虑到物权法之执行效力、对抗效力及其他效力问题。他们主要是从限制财产所有权开始入手的，任何违反“私法”和“公法”的财产是不受法律保护的，他们的物权法也或多或少地与制度物权法有一定的关联。就是说，他们的物权法也不是单纯的、孤立的物权法。如德国、瑞士、法国、意大利、日本和中国台湾地区的民法典，在界定财产所有权时，千篇一律地不忘记在法条上冠上“不违反法律”、“在法律规范的限制范围内”、“但法律或条例禁止使用的除外”、“在法律规定的范围内并且在遵守法律规定义务的前提下”、“于法令限制的范围内”（日本、台湾的完全相同）。

应当注意的是，西方国家对于财产所有权的限制，虽然是从民法（私法）角度来规范的，具体到财产的取得、变更、转移与消灭等，不仅仅是受民法限制的，同时是受公法限制的。所谓的法律、条例、条令等，并不是仅仅限于民法的范畴。那么，中国作为以公有制为主体的社会主义国家，集体、私人和其他人的财产所有权受公法限制的情形就更多、更复杂些了。

申言之，由于社会经济制度的不同，中国物权法之执行效力、对抗效力及其他效力问题，受政治物权法或者制度物权法制约的程度要大一些，西方国家要小一些。不过，西方福利社会主义国家比西方非福利社会主义国家，受政治物权法或者制度物权法制约的程度要大一些。因为维系福利社会主义的主要经济来源，是土地资源、国有企业资源和税收资源，所有这些会导致私人所有权受限制的力度大一些，物权法之执行效力、对抗效力及其他效力问题的变动也大一些。

3．未来目标是物权法典

中国物权立法是个良好的开端，为探索中国社会主义的物权法制建设事业，进行了有益的尝试，开辟了广阔的道路。中国物权法有几大特色：一是体例上实现了普通物权与担保物权法的兼容，并大量引用了制度物权法的法律内容；二是物权法规定的物权主体也是全面的，国家即全民的、集体的、私人的、其他权利人共4个物权主体，是各国物权法主体确认最全面的；三是中国物权法规定的客体是相当复杂的，形成了错综复杂的物权网络系统，物权关系、法锁关系脉络相对地容易理顺一些。

中国物权法运行若干年之后，逐步积累了物权立法、执法经验，在此基础上制定物权法典不仅仅是完全必要的，而且是完全可能的。中国人民有志气、有能力，只要万众一心锐意进取，一定能够打造世界最恢弘气派、最具技术含量的物权法典！

具体内容，请参见下文“修法建议：制定中国物权法典（独创）”。

二、物权法效力

物权法效力，主要指物权法应当具备的执行效力、对抗效力和应当涉及到的溯及效力。其标志是从物权法开始生效之日起，全部的执行效力、对抗效力一同发挥作用与能效，扎实地鉴定溯及效力，是本法律与各种人的行为关系、本法与他法的能效关系的综合体现。

（一）执行效力

物权法之执行效力，是指物权法实施日期开始之后贯彻落实的效力。尽管本法是从民法的角度来设计制定的，而贯彻执行的主体是涵盖中国境内任何单位与个人的，也包括对于物权法理解的和不理解的单位与个人的。

物权法不是低级层次、简单形态的财产法，而是高级层次、复杂形态的财产法，必然会牵涉到形形色色的人物与事物，牵涉到各个等级的物权主体与客体，甚至于由普通物权法、担保物权法牵涉到制度物权法。

本法第4条明确规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。以上4大类物权确认与保护对象，就是贯彻执行物权法的对象，当然包括维权的对象和反侵权的对象。本法第5条明确规定，物权的种类和内容，由法律规定。中国物权法由普通物权法和担保物权法两大内容组成，其中也添加了部分的制度物权法的内容。如国家这个物权主体，在西方国家看来是属于“公法”（制度物权法）来规范与调整的，不属于民法（普通物权法）来规范与调整的，中国物权法不仅将担保物权法添加进物权法，也将公共物权主体添加进物权法。土地类等自然资源、无线电频谱等天然资源，涉及到国家的专属所有权、专有所有权、专控所有权的各种资源所有权，主要是由制度物权法来规范与调整的，中国物权法也引进了大量的制度物权法的内容，尽管条款不多，但法律质量与份量很重。

物权法之执行效力，可以从以下几个方面来加以认证：

第一，中国物权法具有普通物权法和担保物权法双重性执行效力。

中国物权法的一大特色，就是在体例上与众不同。传统物权法的体例，是只管民事物权法部分，不管担保物权法部分。中国物权法破天荒地将担保物权法纳入了系统物权法之中，实现了民事物权法与商事物权法的有机结合，内容上得到很大的充实，质量上得到了很大的改观，更具有相当程度的前瞻性与实用性。物权法实施日期一旦确定下来，就意味着要执行民事物权法与商事物权法两种内容的规定，不仅仅是执行一种内容的规定。

当然，中国物权法除了民事物权法与商事物权法两大板块的内容以外，还揉合了制度物权法的部分内容。平时，执行民事物权法与商事物权法或者说普通物权法担保物权法，两个系统各自为政，互不隶属。当他们遇到制度物权法的有关规定时，须以制度物权法为准。

应当注意的是，其一，注意制度物权法的特殊作用。制度物权法是由宪法、法律和行政法规组成的，其法律效力是普遍优于普通物权法和担保物权法，即使是国务院制定的行政法规也同样如此。这是因为特别法（行政法）优于普通法（民商法）、专门法（制度经济法）优于非专门法（普通商法）的缘故。宪法、资源法优于普通法律、行政法规自然不在话下。其二，注意两种物权法的不同效力。中国的民法体系基本上是民商合一的体例，虽然担保物权法也归入了民法范畴，与普通物权法的效力是不一样的。由于担保物权法是基于债的法锁、优先受偿权为中心进行规范与调整的物权法，并且颠覆了“所有权优先论”，刚性成分和法律严密性远远大于普通物权法；而普通物权法的弹性较大、不确定性因素较多等原因，故总体上来说，法律效力相对地弱于担保物权法。当普通物权法向担保物权法领域转换时，主要由担保物权法来发挥执行效力。

第二，中国物权法对于各种物权的主体都有一定的执行效力。

中国物权法规定的物权主体也是全面的，这也是中国物权法的另外一大特色。传统的物权法是不关心国家即全民这一物权主体的。他们一向认为，民法典、民法、物权法等法律是“私法”，只是规范调整公民、私人的合法行为，至于国家这种物权主体不在此之列，因为那是“公法”规范调整的范围。因此上，法国、德国和中国台湾地区的民法典中很少见到“国家”这一公有制主体。以王利明为首的民法学专家，在物权法草案第二稿中大量探索中国式物权法新规定，大胆地增加了制度物权法的新内容，大胆地将国家、集体这两个被西方国家“入另册”的公、共物权主体请了进来，在此基础上，还增加了“其他权利人”这一物权主体。

中国物权法存在国家即全民的、集体的、私人的、其他权利人共4个物权主体。西方国家物权法一般仅承认私人的这一物权主体。其他社会主义国家物权法承认国家即全民的、集体的、私人的这三种物权主体。总之，中国物权法的物权主体是最全面的。其中，关于“集体”这一物权主体，西方国家物权法仅承认是私有制主体，不是公有制主体——包括集体、人民团体、法人团体等全部定义为私有制主体。多数社会主义国家将集体所有制定义为“公有制”，这是不准确的，实质上，集体所有制是个半公半私的经济体制，即集体共有制，比国家即全民所有制的公有程度低下一些，比私人所有制高级一些，无论是工资分配制度或者是工分分配制度，集体共有制不能等同于集体公有制。前苏联的集体农庄是实行工资制度，定义为“公有制”，在苏联民法典中也是这样确定的。然而，苏联解体以后，俄罗斯民法典不再存在“集体所有制”这种概念，以自治联合体所有制、法人所有制来代替。

简而言之，在确认、保护、规范、调整物权方面，执行物权法时，会将国家即全民的、集体的、私人的、其他权利人共4个物权主体一同纳入中国物权法体系之中一并考察。具体来说，应当是公有、共有、私有、合有这4种物权主体。由于所有制不同，各自的物权地位并不是等量齐观的，只有在公开流通领域才适用于同一法律准绳和法锁规则。

应当注意的是，物权法第3条第3款所规定的“国家实行社会主义市场经济，保障一切市场主体的平等地位和发展权利”是有条件限制的。如国家、农村集体这两个物权主体就相对特殊一些，某些自然资源、天然资源是归他们各自所有的，某些不动产专属所有权如土地所有权是不能随意更改的，国家的专属土地所有权是永远也不能变动的。这就说明了只有进入流通领域的物，才真正适合市场经济、商品经济或者市场主体、商品主体“一视同仁”的公平竞争要求。

第三，中国物权法对于各种物权的客体都有一定的执行效力。

中国物权法规定的客体是相当复杂的，这也是中国物权法的第三大特色。传统物权法里面的主体非常单一，故物权的客体也很单一。虽然中国物权法规定的客体仍然不是十分全面，但毕竟比传统物权法进步了许多。

中国式不动产与动产、有形物与无形物、普通物与派生物、先天物权与后天物权、先取物权与后取物权，以及各种各样的担保物权，勾勒出了中国物权客体的各种宗谱、图谱，将静态的物权客体与动态的物权客体有机地结合起来。凡是在物权法规定过的物权客体，都是对照检查与认真执行的对象。

作为确认、保护、规范、调整各种物权法的专业法，外国物权法没有的，中国物权法应该有；过去财产法中没有的，现今的物权法也应该有。物权客体复杂一点、全面一点不是坏事，而是好事。物权法起草、审查阶段，从法学界到民间都有各式各样的争论，有的人质疑为什么将“不应该有的”物权主体与客体也加进来呢？这确实是一个问题。不过，他们仅仅知道“文有体例”这一层面，而不知道还有“文无定法”这另外一层面。况且，写作物权法不是写作八股文，不是写作格律诗词与俳句，物权客体多一点并不是坏事。

相反地，如果不将国家、集体这两个最主要的物权主体和与之配套的物权客体写入物权法，执行物权法时会捉襟见肘，那末，就会是千古华山一条路了—老百姓打一个民事官司维权，竟然全部要通过行政诉讼的渠道来解决，那可是非常要命的事情！俗话说“民告官是十赌九输的”，这种不对称的民事维权窘境已经是屡见不鲜的了。那么，将那些本来应当交由民事维权、民事诉讼途径来解决的物权案件交由民事法庭来审理，将公权主体与民权主体适用于同一法律尺度，岂不是更好、更有胜算吗？

应当注意的是，除了以上两个注意事项以外，应当重视哪些物权客体是固化的或者是如生俱来的，应当重视哪些物权客体是可变更的或者是可交易的；哪些是完全排他的，哪些是不完全排他的；哪些是由所有权主导的，哪些是由债权主导的；哪些是制度物权法系主导的客体，哪些是由本物权法系独立自主的客体；哪些要走行政诉讼维权程序，哪些要避开行政诉讼维权程序；哪些是公共利益的客体，哪些不应当纳入公共利益客体……，如此等等，不一而足。

物权法看起来是非常简单的，然而，各种物权主体与客体都是非常复杂的，是所有财产法中最为复杂的一类法律。在一部法律中，民法并与公法一脉相通、身兼普通物权法与担保物权法，牵涉到的其他法律层面、法理与法锁原则、名词术语数以百计，逻辑性是如此的深邃，物权层次是如此的众多，这是世上非常罕见的奇观。由此可见，下苦功夫深刻领会物权法的精神实质，认真贯彻执行物权法，是至关重要的。

（二）对抗效力

物权法之对抗效力，是指物权法实施日期开始之后，对于除宪法以外的同类内容的旧法律可以进行对抗，清除或者撤销不合时宜的法律规定，增加新法律内容，从而实施新的物权制度，创造更好的法治环境。相对于执行效力来说，其是辅助性法律效力，有增强执行效力的客观效果。

依据立法法的有关规定，物权法从开始实施日期起，就可以独自地充分发挥作用，并且对于其更新的内容和增加的条款予以法律的保护，使得所有的条款得以长期地顺利地贯彻执行。就其法律基础而言，首要的是与宪法规定相吻合，否则就会是于执行效力和对抗效力两个方面均大打折扣，甚至于丧失应有的效力。

美国大法官霍姆斯在《普通法》中有句名言：“法律的生命在于经验，而非逻辑。”说的是法律实践经验对于检验法律的正误优劣具有举足轻重的作用。物权法经过了长达13年的酝酿，曾经几易其稿，8次审核，从理论上到实践上逐步地探索推进。其间，中国的经济制度与物权制度出现了许多新情况、新问题，一些旧的法律规定因此而不堪重负，需要在物权法中重新调整与规范。可以说，物权法的出台，是带着一种历史使命来制订与实施的。不过，依笔者之见，物权法如果再等待个十年八年，定会比现在更好、更圆满一些。物权法出台前几年里，正是国有企业改制相当混乱、国有资产流失最为严重时期，而企业国有资产管理法没有出台，保护国有资产的经验也很不足，过早的出台物权法对于许多专家学者和各界人士引起担忧。

物权法之对抗效力，是附有原则性的法律效力，其目的在于调整不合时宜或者说不公平合理的旧法律关系，维护新的法律秩序，以便于完善社会主义法律制度。其法理基础，主要由以下几个方面体现出来：

1．物权法之对抗效力的法律依据

物权法之对抗效力的法律依据有两个；

第一是宪法。

宪法是根本大法，可以统率统率全部的法律、行政法规、地方性法规、自治条例、规章制度等等各种各级之法，一切法与法的内容不得与宪法相抵触。如果物权法的精神实质和具体条款符合宪法规定，此法便可以执行生效，并且可以对抗旧法律中不合时宜或者说不公平合理的法律内容，即产生对抗效力。否则，便不能生效，也不能产生对抗效力。

这里面还有一个时态观念，并不是说物权法实施以后就可以一劳永逸的。如果宪法修改变动了，物权法也会随着修改变动；如果宪法没有修改变动，物权法经过一段时间的考验，发现了其中确有与宪法相抵触的地方，应当予以修正。在物权法修正之前，仍然维持原来的执行效力与对抗效力。

物权法的载体就是社会主义国家基本的财产权制度，为理顺各种财产的主体与客体关系、权利与义务关系等构建了一个相对广大的网络系统。纵横交错，各自为政，自然物权与生成物权、静态物权与动态物权、自主物权与他主物权、独立物权与开放物权以及有形物物权、无形物物权、派生性物权等百花齐放，百家争鸣。

中国物权法是普通物权法和担保物权法组合而成的双重物权法，这种民商合一的物权法是不能与制度物权法对抗的，更是不能与宪法对抗的。物权法第1条开宗明义地规定：“为了维护国家基本经济制度，维护社会主义市场经济秩序，明确物的归属，发挥物的效用，保护权利人的物权，根据宪法，制定本法。”这是制定物权法和物权法执行效力、对抗效力生效的根本的法律依据。具体来说，宪法是个抽象法，许多内容并不具体，需要物权法加以消化与拓展，而原则上应当是“万变不离其宗”。

第二是立法法。

立法法是一部工具法，对于立法权限、立法程序、法的规格、适用与备案等作出了规定。立法的合法性、法的质量与效力等可以从中进行对照，修正法时也会依照立法法的相关规定来执行。

依据立法法的相关规定，物权法的对抗效力主要体现在以下三个方面：

（1）物权法的对抗效力次于宪法和特别法

衡量法律有无对抗效力或者效力大小程度，要从开放法与封闭法、宪法与非宪法、特别法与普通法几个方面入手，进行对号入座。开放法是广泛应用的法，带有全局性指导意义，一般地不适用于对抗封闭法；封闭法是限于特殊地区适用的法，如经济特区、特别行政区、民族自治区针对本地区特点而专门颁布实施的法，一般地不适用于对抗开放法。宪法是根本原则性的应用法，具有最高的法律效力，可以对抗任何一类的法，但任何法律不得与宪法对抗；非宪法类的法门类很多，非宪法之法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章都不得同宪法抵触。

（2）物权法的对抗效力优于同类性质的旧普通法

衡量法律有无对抗效力或者效力大小程度，除了上级法对下级法的对抗效力以外，还可以从同级法中新法与旧法、特别法与普通法找出答案。物权法是普通法，也是关于物权、担保物权之新法。其中，关于物权的规定与其他财产法的描述方式不一样，故基本上是崭新的；关于担保物权的规定，也有许多破旧立新的内容。根据立法法第83条的相关规定，即使是在同一机关制定的法，其对抗效力是“新的规定与旧的规定不一致的，适用新的规定。”

（3）物权法的对抗效力优于低规格机构制定的普通法

更有甚者，物权法是于2007年3月16日第十届全国人民代表大会上表决通过的新法律，立法的主体属于最高规格的主体，比全国人大常委会这个规格还要高。依据宪法和全国人民代表大会组织法、全国人民代表大会组织议程等规定，中国的最高权力机构是全国人民代表大会，全国人大常委会组成人员是由全国人民代表大会选举产生，并为全国人民代表大会负责。论立法规格，与民法通则是平行的，该法是1986年4月12日由第六届全国人民代表大会第四次会议通过的普通法；与新合同法也是平行的，该法是1999年3月15日由第九届全国人民代表大会第二次会议通过的普通法；与担保法不是平行的，该法是1995年6月30日由第八届全国人民代表大会常务委员会第十四次会议通过的普通法，低于物权法的立法规格。

物权法的对抗效力，主要是针对民法通则、新合同法、担保法，其次是其他相关的民法与商法。总之，结论是：（1）物权法规格上与民法通则、新合同法平行的，只能是由“新法优于旧法”来决定物权法的对抗效力；（2）物权法规格上高于担保法，并且是新法，可以从“高规格法优于低规格法”和“新法优于旧法”两个基本点来决定物权法的对抗效力。物权法的对抗效力，对于其他相关的民法与商法而言，也可以参照上述办法来裁定。

2．物权法之对抗效力的主要内容

物权法之对抗效力的主要内容，同样是由普通物权法板块和担保物权法板块两个部分组成的。从比例上来说，担保物权法板块对抗担保法及其担保法司法解释的比例相对高一些。

其主要原因在于：普通物权法板块里面，许多财产权方面的规定，是从新视角、新概念、新办法和全新内容上进行新规定的，避免了与民法通则、新合同法等旧普通法之间的正面冲突，即使是有冲突也是问题不大的地方。担保物权法和担保法的共同特点，在于要求法律更加严密、精确一些，不能疏忽大意。担保物权法板块添加于中国物权法之中决不是偶然性的，由于十几年来国内外市场的急剧变化，以及中国加入世贸组织，担保法及其司法解释渐渐地出现了一些守旧和落后的一面。而且，担保法及其司法解释如何与国际担保法接轨，如何根据新的形势刷新内容，也成为很迫切的修法任务。综合以上各种现实因素，担保物权法用于对抗担保法及其司法解释的比例相对高一些，这也许是制定物权法始料不及的。不过，普通物权法板块与担保物权法板块各自对抗的比例到底是多少，一时难以下结论，也只能由立法专家来下结论。

物权法之对抗效力是个敏感性的话题，一般的专家学者会尽量避免这个话题。那么，笔者也只能斗胆地勉强议一议。

第一，普通物权法之对抗效力的主要内容。

普通物权法之对抗效力的主要特征，相对来说主要是软对抗效力，是从侧面对于民法通则、新合同法等旧财产法进行迂回曲折的对抗，许多方面既有对抗的一面，同时在某种程度上还有兼容的一面。这是相当奇特的。大多数情形下，普通物权法对于旧财产法并无撤销权或者变更权，只不过是两种不同体制的财产法而已。

普通物权法之对抗效力的主要内容概括如下：

（1）财产所有权决定论之争。旧财产法体现了“所有权决定论”，专门树立所有权的绝对权威，对于其他权利人的许多权益则较少顾及。普通物权法承认所有权是财产法中高级物权对象，但专门设置了非常多的限制对象与限制条件，其中，用益物权、承包使用权、建设用地使用权、基地使用权、租赁使用权、地役权、相邻关系以及善意取得、善意占有、主从合一、房地一致、公共利益范畴是所有权的十二个最主要的限制对象，不动产和部分动产之登记生效主义或者登记对抗主义是最主要的限制条件。整个民商法体系里面，数物权法对于所有权限制对象与限制条件最为周密齐全的。

通过比较鉴别，物权法的执行效力与适用范围明显地具有某种优势，具有更大的普及意义，对旧财产法“财产所有权决定论”的对抗效力主要是软对抗。

（2）合同生效决定论之争。旧财产法体现了“合同生效决定论”，尽管其对于无效合同和免责条件作出了原则性规定，仍然存在外延不周全之嫌。物权法毫不犹豫地引进了制度物权法的部分内容，突出了“不动产登记生效”的必要条件，只承认合同生效是初级生效或者是不完全生效，颠覆了“一纸合同定终身”的合同决定论。登记生效主义范畴里，权利人非登记不可，不登记不能生效，合同再完善也不行；登记对抗主义范畴里，不要求必须登记，但仅仅依合同来执行，那个效力就很低，不能对抗善意占有第三人。

物权法之不动产登记公示，以及机动车船、航空器登记公示，自然离不开合同约定，而合同约定的生效不等于公示上的生效。合同是标，登记才是本。物权法之动产交付公示，自然离不开合同约定，同样表明了合同约定的生效不等于公示上的生效。合同是标，交付才是本。

通过比较鉴别，物权法之不动产登记公示，以及机动车船、航空器登记公示，引入了制度物权法的强制性条件，加上动产交付公示，物权法的执行效力会相应地大大提高，合同的适用范围会相对地缩小，对旧财产法“合同生效决定论”的对抗效力主要地也是软对抗。

（3）短期诉讼时效之争。旧民法通则之诉讼时效比较呆板，尽管民法通则司法解释加了又加，仍然存在许多漏洞，不利于权利人维权。主要原因在于，民法通则将一些本来属于物权保护对象误当作一般财产权对象来对待，混淆了两种不同性质的诉讼时效。

然而，与一般财产权不同的是，许多物权是需要经过长时间甚至于永久保护的。如土地所有权、建设用地使用权、地役权、宅基地使用权、农村土地承包经营权是需要长时间甚至于永久保护的；分割共有财产的请求权包括继承权是需要长时间保护的；对于无需登记的物，物权人请求返还原物的，2年期诉讼时效过短，可以考虑20年的长期诉讼时效；关于停止侵害、消除危险的请求权，也应当不受诉讼时效的限制。

通过比较鉴别，物权法之关乎特定物权、特定请求权等方面的诉讼时效，往往长于旧财产法的诉讼时效，有的甚至于是永远不受诉讼时效限制的。物权法的执行效力会相应地大大提高，对旧财产法“短期诉讼时效”的对抗效力是硬效力。

第二，担保物权法之对抗效力的主要内容。

担保物权法之对抗效力的主要特征，相对来说主要是硬对抗效力，是从内容上对担保法及其司法解释进入悄无声息的修正，以“高规格法优于低规格法”和“后法优于前法”的两大优势发挥对抗效力。

整部物权法中，当数担保物权编中之对抗效力最为密集、最为明显。

全国人民代表大会法工委民法室编著，王胜明主编、姚红、杨明仑副主编的《中华人民共和国物权法解读》第377～379页，专门解释了物权法第178条“本条是关于担保法与本法效力衔接问题的规定。”实际上，此条款是寓意了物权法之执行效力与对抗效力的关键性说明。

《解读》列举物权法之执行效力与对抗效力的条款内容是相当密集的，认为担保法与物权法不一致的主要有：

担保法第28条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。第41条、第43条、第76条、第78条、第79条规定，抵押合同自登记或者合同签订之日起生效。第53条规定，抵押权人与抵押人就实现抵押权协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。第54条第2项规定，同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押权都未登记的，按照合同生效时间的先后秩序清偿。第61条规定，最高额抵押的主合同债权不得转让。第78条规定，以有限责任公司的股份出质的，质押合同自股份出质记载于股东名册之日起生效。第82条、84条规定，按照合同约定占有的债务人的动产，债权人有留置权。留置权的范围限于因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权。

担保物权法之对抗效力的主要内容概括如下：

（1）以担保法锁新内容弥补担保法锁旧内容

物权法中，有些条款就是以担保法锁新技术更替担保法锁旧技术。如第181条“拟定动产集合抵押”：经当事人书面协议，企业、个体工商户、农业生产经营者可以将现有的以及将有的生产设备、原材料、半成品、产品抵押。第180条第5项“将有动产抵押”：正在建造的建筑物、船舶、航空器可以抵押。第223条第4项“新权利质权”：基本份额可以质押。

物权法第204条规定，最高额抵押担保的债权确定前，部分债权转让的，最高额债权不得转让，但当事人另有约定的除外。刷新了担保法“最高额抵押的主合同债权不得转让”的规定。

物权法对于留置权的范围，不限于因保管合同、运输合同、加工承揽合同发生的债权，其他债权也是可以的。

所有这些，着重点在于“立新”，弥补了担保法及其司法解释中的不足部分。

（2）担保物权生效重新界定

物权法第187条规定，不动产的3个具体项目和正在建造的建筑物需要登记，抵押权自此登记时生效。对于企业设备和其他动产之抵押，不再要求“登记生效”。无论是否登记生效，均需签订抵押合同。

物权法第224条规定，票据质权的生效是分为两种情形的，一是有权利凭证的，质权自权利凭证凭证交付权利人时设立；二是没有权利凭证的，质权自有关部门办理出质登记时设立。不是如担保法所示“质押合同自权利凭证交付之日起生效”。第226条规定，基金份额、股权出质登记生效的，一种是证券登记结算机构，另外一种是工商行政管理部门。不是如担保法所示“证券登记办理机构”，也不仅仅是一个机构登记机构。第226条规定，知识产权质押，“质权自有关主管部门办理出质登记时设立”。不是如担保法所示“质押合同自登记之日起生效”。

物权法第199条规定，顺序相同的，按照债权比例清偿；抵押权登记的先于未登记的受偿；抵押权未登记的，按照债权比例清偿。不是如担保法孤立地所示“同一财产向两个以上债权人抵押的，抵押权都未登记的，按照合同生效时间的先后秩序清偿”。

所有这些，着重点在于“破旧立新”，对于担保法及其司法解释有明显的对抗效力。

（3）抵押权人诉讼时效的敦促式修改

物权法第202条规定，抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权。未行使的，人民法院不予保护。不是如担保法所示“抵押权人与抵押人就实现抵押权协议不成的，抵押权人可以向人民法院提起诉讼。”

以上着重点，在于“破旧立新”，对于担保法及其司法解释有明显的对抗效力。

（三）溯及效力

物权法之溯及效力，是指物权法实施日期开始之后，不得以其具有对其他法律有对抗效力或者以自身既往的追及效力来滥用权力，应当依据国际惯例原则和立法法规定来妥善处理新法与旧法之间存在的纠葛，正确处理新旧交替过程中的物权纠纷。

1．鉴定物权法之溯及效力的原则

关于法律溯及效力即法律能否溯及既往的问题，是各国法律界不可避免地必须确定的大是大非问题。法律溯及效力与法律执行效力、对抗效力组成法律效力三要素，分属不同的效力界别，属于限制性效力。虽然法律实施日期是同步的，然而法律效力的指标值是不相同的。

一般而论，法律溯及效力问题，就是某部法律是否可以适用于在其生效前发生的情况，适用就是有溯及力；不适用就是没有溯及力。通观各国法例与经验，“法律不溯及既往”是最通行的办法，也是普遍遵循的法治原则。

中国也以无溯及力为重要立法、执法原则之一，物权法也不例外。有立法专家指出，之所以物权法不溯及既往的有利害关系的法律内容，是因为法律要有序地稳妥地保护或者调整权利，维持一个相对的起码的法律秩序。特别是对于新兴之法物权法而言，以其许多新的规定公示于众，物权法实施前后左右都有许多衔接之处，不能以暴力的办法来进行过渡，只能以和平的方式来解决新旧法律关系的矛盾。“法律不溯及既往”的实施，以公平、和平的办法处理物权法生效之前遗留的问题，只有这样，才能保护权利人合法取得的物权，避免因法律的变动带来不必要的纷争。

立法法第84条规定：“法律、行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、规章不溯及既往”；如果要溯及既往，或者有“更好地保护公民、法人和其他组织的权利和利益而作的特别规定”，或者现行的法律有明显的瘕疵而没有什么效力可言。“法律不溯及既往”是个普适性原则，“法律溯及既往”是个极个别的特例，两者之间有着根本性的区别，不能等量齐观。

以物权法第74条关于车位、车库归属问题为例，要求开发商销售车位、车库必须首先满足本小区业主的需要，这是先决条件；建筑规划区内，规划用于停放汽车的车位、车库的归属，由当事人通过出售、附赠或者出租等方式约定；占用业主共有的道路或者其他场地用于停放汽车的车位，属于业主共有。所有这些，都是以保护业主合法权益为出发点的新规定，在物权法实施之前，各地的做法五花八门，多数做法是利于开发商、不利于业主的。无论以前的做法是否公平合理，要统一，要执行，也只能等到物权法实施之日起才能统一执行。

2．物权法之溯及效力的临界点

物权法之溯及效力的临界点，就是以物权法实施日期为分界线，界定法律的执行效力与对抗效力，但对于物权法之溯及效力只不过是个参考消息。如果说物权法有溯及效力，这个临界点是有效分界线，有实际意义；如果说物权法没有溯及效力，这个临界点是无效分界线，没有多大的实际意义。实际上，确实是没有多大的实际意义。

物权法之溯及效力的临界点，就是物权法从2007年10月1日起实施这一关键日期。物权法自2007年3月16日通过至2007年9月30日等待日期不算在内，这一期间内，物权法的执行效力、对抗效力统统没有发挥作用，对于考量物权法之溯及效力更无实际意义。但是，退一步讲，如果将来物权法突然冒出什么样的溯及效力，那么，物权法之实施日期和等待日期自然不在话下，就是说可以超越这一时间临界点而发挥溯及效力。这后面的说法，仅仅作万全之策的推理使用，目前没有事实证明“超越这一时间临界点而发挥溯及效力”已经发生。

3．物权法溯及效力与对抗效力的比较

与物权法之溯及效力比较接近的法律效力是对抗效力。其共同特点，是对于旧的法律进行扬弃，用新的法律规定来替代旧的法律规定，调整法律关系与物权关系。其不同点，是实施日期的临界点不同，溯及效力是物权法实施日期甚至于是出台之前的时间内发生的法律、物权纠纷，属于极为特殊性的法律效力；对抗效力只能是物权法实施日期之后的时间内发生的法律、物权纠纷，属于普遍性的法律效力。

物权法溯及效力与对抗效力的性质比较接近，但不能说他们之间是正相关的一组数据。就是说，有对抗效力不能推定有溯及效力；反之，有溯及效力也不能推定有对抗效力。两者之间可谓之南辕北辙。溯及效力属于极为特殊性的法律效力，可取之样本是极为罕见的，与对抗效力相比是极差数量级，根本不成正比；对抗效力属于普遍性的法律效力，可取之样本是相当多的，与溯及效力相比是阶乘数量级，也根本不成正比。

物权法执行效力，实际上应当有广义和狭义之分的。广义的执行效力，应当包括和平法律关系的执行效力和对抗效力、溯及效力在内，统统称之为“物权法执行效力”。这种划分的理由，是考虑到他们三者之间的关联性，因为某种程度上，物权法之执行效力会依托对抗效力、溯及效力。不过，这种划分也确实过于笼统，不利于具体效力具体分析，逻辑上有“以偏概全”之嫌，实践上有“捉襟见肘”之嫌。

价值中国

新知识 - 新思想 - 新经济实名制-专业主义-权益激励

解析物权法（248）之一

您还没有登录，请您登录后发表评论。