深圳房地产律师：

 

将违约金调整至定金数额以下是对自由裁量权的滥用！

 

——自由裁量权大观：485万违约金腰斩至10万，已收70万定金还要退60万并承担巨额诉讼费

 

▇ 广东信荣律师事务所主任张茂荣律师

 

真实案例一：

 

卖方守约，已收买方定金70万，选择了484.828万违约金诉讼，仅判决10万，还需返还毁约方（买方）60万元定金，并承担高额诉讼费，还不如不反诉直接要求没收定金

 

经世华地产居间介绍，2010年1月20日，买方与业主签订《房地产买卖合同》，以2424.14万元购买业主深圳市福田区竹子林某物业（无抵押，红本在手），合同约定买方于签约时支付定金100万元，30日内监管首期款628万元，余款按揭支付，任何一方逾期履行义务超过7日对方可解除合同，并有权选择要求其支付成交价20%的违约金或承担定金罚则，合同没有约定营业税、城建维护税、教育附加费、个人所得税的支付主体。

 

上述合同签订后，买方于签约当日支付定金70万元（25万元监管于世华地产），但以双方未对相关交易税款的承担达成一致意见为由中止了合同的履行，23日业主通过EMS致函买方催告其继续履行，买方拒收。

 

2010年1月27日买方以签约后发现交易税费约定不明，事后亦未达成一致意见，业主与中介拒不给付合同原件导致合同无法履行为由向深圳市福田区法院提起诉讼，要求解除合同，判决业主返还定金70万元并承担诉讼费用。业主则以税款不是合同必备条款、买方未能足额支付30万元定金，亦没有监管首期款、没有申请银行按揭导致合同无法履行为由提起反诉，要求判决买方支付房屋转让成交价20%的违约金484.828万元并承担全部诉讼费用。

 

深圳市福田区法院经审理认为：买方在签订合同日支付定金70万元后再未履行后续义务，构成违约，应承担违约责任，我国税法对各类税种及纳税义务人均作出了明确规定，合同有约定的依约定，合同未约定的应按法律规定确定税费的承担人。因此，买方以税费负担约定不明主张合同未成立，本院不予支持。业主反诉要求买方按转让成交价20%支付违约金过高，因无法确定买方的实际损失数额，酌情调整为10万元。业主选择了违约金条款，应当退还买方定金。

 

2010年7月23日判决：

 

1、业主于本判决生效之日起10日内返还买方定金45万元；

 

2、世华地产于本判决生效之日起10日内返还买方定金25万元；

 

3、买方于本判决生效之日起10日内支付业主违约金10万元；

 

4、驳回业主其他反诉请求。

 

本诉、反诉案件受理费、财产保全费合计25813元，买方负担532元，业主负担25281元。

 

真实案例二：

 

买方守约，已付定金30万，选择要求卖方支付75万违约金，仅判决18.75万，还不如选择要求双倍返还定金合计60万

 

经中原地产居间介绍，2010年6月15日买方与三业主（三人共有房屋）达成《二手房买卖合同》，以375万购买业主深圳市南山区后海大道某房屋（无抵押，红本在手），合同约定付款方式为：签约时支付定金30万元，7月5日前一次性付清余款345万（监管于银行），监管后2日内双方签订《深圳市二手房买卖合同》办理递件过户手续，任何一方逾期履行义务超过5日，对方可解除合同并有权选择要求其支付成交价20%的违约金或承担定金罚则，合同同时对其他条款进行了约定。

 

上述合同签订后，买方如约支付业主购房定金30万元，但三业主迟迟未能协助买方办理成功剩余房款的监管手续，其后买方及中原地产多次催告三业主履行合同，三业主反以买方未能如约监管首期款为由要求解除合同，无奈买方向深圳市南山区法院提起诉讼，要求判决：1、三业主赔偿违约金75万元；2、三业主返还定金30万元；3、三业主承担全部诉讼费用。

 

深圳市南山区法院经审理认为三业主构成违约，应当连带承担相应的违约责任，买方要求其承担合同成交价20%的违约金，明显高于其实际损失，三业主亦明确表示不同意支付违约金，本院根据案件实际情况及原告的实际损失，酌情认定三业主应当按合同成交价的5%支付违约金18.75万元。

 

2010年11月16日判决：

 

1、三业主于本判决生效之日起十日内支付买方违约金18.75万元；

 

2、三业主于本判决生效之日起十日内返还买方定金30万元；

 

3、三业主对上述债务承担连带清偿责任；

 

4、驳回买方的其他诉讼请求。

 

案件受理费、财产保全费共计16964.7元，买方负担9088.2元，三业主负担7876.5元。

 

律师说法：

 

1、上述两案的共同点是合同均明确约定一方违约后，守约方有权选择要求其支付成交价20%的违约金或承担定金罚则，即：守约方有权根据利益最大化原则来选择对己更为有利的权利救济措施，但当守约方选择20%的违约金条款后，法院反而依职权将违约金调整到了定金数额以下（案例一甚至降低到不足定金数额的15%并判决守约方承担了绝大部分的诉讼费）！

 

2、虽然我国《合同法》及最高法院《关于合同法解释二》都没有规定违约金的调整不能低于定金数额，但结合定金的惩罚功能来说，将违约金降低到定金数额以下明显是帮助违约方逃避了其应有的惩罚，有违法律惩恶扬善的公平正义原则，故本律师认为违约金的调整应以定金数额为下限；

 

3、无底线地调整违约金还将给守约方带来诉讼选择上的困惑（如案例一，如守约方选择定金罚则完全可以没收违约方70万定金，而选择近500万的违约金不但没有被支持，冲抵后反而要退还违约方60万元定金，还不如不反诉由法院判决驳回违约方要求返还定金的诉讼请求），给守约方及其代理律师带来无法评估的选择风险；

 

4、上述两案现有的补救措施只能由守约方提起上诉后再撤回起诉另行提起定金罚则之诉，但撤诉另行依据定金罚则起诉虽可能判决违约方承担定金罚则（也不排除证据发生变化可能无法认定违约及换了法官同案不同判的风险），但又丧失了二审改判将违约金调整到定金数额以上的机会并需自行承担全部诉讼费用，同时拉长了诉讼时间；

 

5、《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第8条明确规定违约方对于违约金约定过高的主张首先要承担举证责任，2005年9月27日最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题讨论纪要一》第29条第2款规定“对于故意违约，违约方请求减少违约金的，人民法院不予支持”，但实践中深圳法院仅仅凭借违约方“违约金过高”的一句释明回答，甚至在违约方仅抗辩不构成违约，或本诉反诉都要求对方承担20%违约金而根本没有表示违约金过高的情况下，仍然依职权降低违约金，造成谁守约谁吃亏及理论上从1元到成交价20%判决都没错的同案不同判现象，严重损害了司法权威（关于违约金同案不同判的案例本律师已不止一次通过网络及媒体呼吁法院予以重视，但毫无进展，现都已懒得说）！

 

强烈建议有社会责任感的媒体看到本案例后予以报道，以推动民主法制的进步，捍卫法律的尊严！

 

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