解析物权法（242）之六

解析物权法（242）之六

第五编 占有

第十九章 占有

陈绪国

【原文】〖有权占有〗

第二百四十一条基于合同关系等的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。

◎〖有权占有〗

本条款，是关于有权占有法律适用基本规则与方法的规定。

有权占有或者占有的权利，是物权法的一个最大的焦点、难点问题，涉及许许多多的类型与层面。本条款仅选取合同关系的占有而规定之，实指自物权占有与他物权占有之间的关系，或者他物权占有与他物权占有之间的关系。合同占有关系是物权法中最主要的占有关系，但不是全部的占有关系。

判定有权占有或者无权占有，是最常规的物权确认、保护或调整的手段。我们可以从公有制、共有制、合有制和私有制等经济形态中找出一些物权基因，从而能够提纲挈领地解决一些棘手的物权矛盾与纠纷。

物权基因是指示物权雌性激素或者雄性激素的染色体，他们有相对固定甚至于固化的物权属相，有着一定的成长与消亡的规律性，有权占有或者无权占有的序列看起来是杂乱无章的，而内在联系却是有条不紊的。有权占有与无权占有始终是一对水火不相容的矛盾。战略战术上，是先认证有权占有而后认证无权占有的。我们需要牢记一个概念，就是某些自占有与他占有是有染色体的，所谓一物一权主义，就是在物权基因与染色体交媾与流变过程中的一物一权排他主义。

有权占有是个非常复杂的法律问题，依据其占有的法理原则、发展规律、物权基因来处理，可以增强其自觉性，减少其盲目性，以达到公平公正的法律效果。

三、合有物（当代首创）

1．合有物

合有物，是指不同界别或者不限定何种所有制的投资权人聚合在一起，合伙拥有的某些投资产权物。投资产权物，主要是指股权、股票、股份和投资额所搭载的不动产、动产标的物，包括金钱之物、信托之物、担保之物及其他有形物或无形物，为合有人所管领、利用，实行财产信托管理与分配，合作实现财产保值增值的目标。有形物指通常所说的各种不动产与动产。无形物包括知识产权和派生物、一定价值与交换价值的指示物（包含权利）。

公有物、共有物、私有物和其他的合有物均可实现纵横捭阖的聚合利用形式，依法变成现存的合有物。纯粹的合有物是完全合有制形态的产物，混合的合有物是杂交合有制形态的产物，两种合有物名义上是一样的性质，实际上却有细微的区别。

合有物的占有形式，一般为股份投资人占有或者合伙投资人占有，实行职业经理人信托管领制度，以保证财产的保值增值并公平合理地分配财产。

所谓合有，就是合伙占有、合同占有或者合作占有，以按资分配为主，以按劳分配为辅，与非投资型所有制的分配形式不同。因为全民所有制、集体所有制是按劳分配为主、按资分配为辅的主导型财产占有体制，合有制只不过是个辅助性的财产占有体制。

投入与产出的投资型占有形式，是合有人主要的物权化特征。合有人的物权化依据，主要取决于普通物权法和担保物权法所赋予的法权地位，良好的合同关系、法锁关系是保障合有关系向善的必要途径。

合有物的物权化运动，主要特征是最自由的资本化运动。合有人所占有的财产，可以即时占有即时处分包括短时分配，是一种特定的物权所有制与分配制度。

2．合有制（当代首创）

合有制可以是单一的合有制，也可以是混合合有制。总体上，其制度物权或者体制物权地位低于公有制和共有制的物权地位。公有制和共有制的权利人受制度物权法所重点保护，对于特定的物（如土地资源等）具有先占特权，合有制权利人不具备以上先占特权。因此，合有物属相是单一的，不必设立多个物权等级，不必考证所谓的“专属合有物”和“专有合有物”、“专控合有物”。

合有制可以介入实体经济范畴，也可以介入虚体经济范畴。多人投资企业实业股份有限公司，从事工商业谋利活动，便成为实体合有制。多人投资上市股份有限公司，从事工商业谋利活动，便成为虚体合有制。当然，实体合有制与虚体合有制只是相对而言的说法，他们的界限不是很分明的。一些上市公司本来是从实业公司转化升级而成立的，上市公司的资金也不必然地沉淀证券交易所里仅仅用于炒作。按照现代经济学的界定，上市公司和有价证券的交易属于虚体经济范畴，除此之外是实体经济范畴。

合有制是个准共有制，或者说是个准集体所有制。它比集体所有制、共有制的权势与权力相对的低下一些，且所有制的结构要相对松散一些。譬如说，上市公司的股民是可以随时随地的进入这个体制，也可以随时随地的离开这个体制，成为一群飘忽不定的占有对象，财产的分配方式与共有制或者集体所有制的分配方式也有很大的不同。表面上，合有制很像共有制或者集体所有制，其实不然。如集体所有制的权利人与主要的不动产占有物土地资源等是固定的，是一个相当稳固的物权化共有体，在一定领域中可以相对地淡化趋利性行为，共有财产特别是土地资源不能随时随地地处分与分配；居民小区业主共有体制下，他们也是比较固定的一个群体，在一定领域中可以相对地淡化趋利性行为，共有财产不是可以随时随地的处分与分配的。

某些主流经济学家断定股份所有制（合有制）是“新型集体所有制”，这种结论是错误的。不过，集体所有制（共有制）框架下的清一色的股份所有制，如农村村社股份制那样，可以保留原集体所有制土地占有权的主权结构，但投资与动产占有权有弱化倾向—可以认为是半集体所有制（共有制）、半合有制的新产权占有体制—因为集体占有土地资源的先占特权依然存在。就合有制的整体而言，可以确认为混合所有制，公有、共有与私有等占有制可以在一定的条件下混合在一起，形成新的所有制即合有制。

3．合有物与物权化

合有物的主要对象是金钱之物，其次是不动产和动产之物。启动和延续投资产权是以资金运动为核心的经济活动，以实物投资是个辅助性的形式。显而易见，合有物的产权与物权化保护，仅仅依靠物权法来实行是远远不够的，大多数情形下需要依据经济法即商法的规定来进行物权化规范与调整。

合有物的有权占有，可以从合有物的物权化指针上反映出来。至于合同关系对于有权占有的决定作用，对于有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等方面的权利与义务，只不过是个普遍性的要求。民法与商法的规定，对于合有人的行业准入、经营活动等重要事项是有一定的限制性条件的。因此上，本法本条款强调“合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”就是说，所有的合同关系必须是合法的全责关系。

合有物与物权化的重点如下：

（1）合有制的行业准入制度

合有制是个产权交易十分活跃的物权经济体，在市场经济因素的催化下，常常是由以商品交易为中心过渡到以产权交易为中心的轨道上来。合有物与物权化的合法性认定，首先是对照合有制的行业准入制度来认定。简单地说，合乎这项制度的不排除确认合有人的占有权，否则就排除确认合有人的占有权。

产权交易的积极作用是优势互补，以优势企业与优势资源带动劣势企业与劣势资源的感应发展，充分发挥资源的综合利用率，促进经济的快速发展。产权交易的消极作用是容易产生恶性竞争与不平等交易行为，甚至于危及国家的经济安全。国家设立合有制的行业准入制度，为的是权衡轻重与利弊，维护国家的经济秩序，实现宏观经济的均衡化发展，公平合理地保护投资者的产权利益。

合有制的行业准入的产权制度，指对内资行业与外资行业特定的行业准入制度，这项制度是一个不断推进与完善的过程。

第一种情形，是对于各种所有制的当事人进行工商从业的资格审查与跟踪管理。如经营危险化学品行业、从事特种商品进出口行业等特许行业的资质审查与跟踪管理，上市公司、建安公司、房地产公司、直销公司的资格审查与跟踪管理，对于外资企业进入中国市场以及涉嫌行业垄断或股权控制、影响民族企业发展或国家经济安全资格审查与跟踪管理等，通过工商行政管理部门或者证券交易管理部门的资格审查与跟踪管理，是完全必须的限制或禁止措施，每个国家都有同样的合有制的行业准入的产权制度，中国也不能例外。

第二种情形，是对于特定所有制的当事人进行工商从业的资格审查与跟踪管理。如私募基金机构的资格审查与跟踪管理，国有银行可以经营此项业务，其他体制与其他行业需要特许批准；财产保险、人寿保险和再保险的资格审查与跟踪管理，与前项的管制条件是一样的需要特许批准等。通过工商行政管理部门或者证券交易管理部门的资格审查与跟踪管理，是完全必须的限制或禁止措施。

第三种情形，是对于特定标的物的占有权进行专业保护。如国家所有或者集体共有的土地等自然资源类标的物，是专物专用和专权设置的的产物，采取自物权一物一权主义制度，其他人只能是作为他物权人享有占用权。这里面包括行业准入制度和特定的物权化保护制度，先取占有物权的主体与客体是统一而固定的，合有制或者其他无关的物权集合体不得染指。

（2）经营活动等重要事项

关于有权占有，以及有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任和合同关系等，发生变态形式与物权争议的，多数发生在当事人的经营活动中，尤其是存在于所有制混杂的合有制纠纷中。不仅仅是来自外部环境的纠纷，来自内部环境的纠纷也超多，因为混合所有制比单一所有制更加复杂，故所有权及其他准占有的物权也更加复杂多样。

合有制的经营活动，有实体经济的经营活动与虚拟经济的经营活动两种表现形式。前者是资本化运动与商品化运动的统一体，后者纯粹是资本化运动的统一体。各种民商法与特别法历来是保护合法的经营活动的，一切不合法的经营活动是从来不会受法律保护的。简单地说，合乎这项制度的不排除确认合有人的占有权，否则就排除确认合有人的占有权。

合有制的经营活动，是合有物与物权化的重要标志。所适用的法律，商法的分量大于民法的分量，经济法的分量大于商法的分量。物权法作为民法的一种法律，所对应的法律条款是相当的薄弱的。因此上，所谓的有权占有，所谓的合有物与物权化，必须要扩大视野、扩大适用范围。这个适用范围，还可以顺藤摸瓜地扩大到特别法即专门法上去。

本法本条款关于“合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。”的规定，就是将有权占有的定义进行外延的补充形式。有权占有以及无权占有，就是一个十分庞大而复杂的系统，疑难问题和解决方案是多种多样的，故适用的法律是多种多样的。

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