解析物权法（242）之四

解析物权法（242）之四

第五编 占有

第十九章 占有

陈绪国

【原文】〖有权占有〗

第二百四十一条基于合同关系等的占有，有关不动产或者动产的使用、收益、违约责任等，按照合同约定；合同没有约定或者约定不明确的，依照有关法律规定。

◎〖有权占有〗

本条款，是关于有权占有法律适用基本规则与方法的规定。

有权占有或者占有的权利，是物权法的一个最大的焦点、难点问题，涉及许许多多的类型与层面。本条款仅选取合同关系的占有而规定之，实指自物权占有与他物权占有之间的关系，或者他物权占有与他物权占有之间的关系。合同占有关系是物权法中最主要的占有关系，但不是全部的占有关系。

判定有权占有或者无权占有，是最常规的物权确认、保护或调整的手段。我们可以从公有制、共有制、合有制和私有制等经济形态中找出一些物权基因，从而能够提纲挈领地解决一些棘手的物权矛盾与纠纷。

物权基因是指示物权雌性激素或者雄性激素的染色体，他们有相对固定甚至于固化的物权属相，有着一定的成长与消亡的规律性，有权占有或者无权占有的序列看起来是杂乱无章的，而内在联系却是有条不紊的。有权占有与无权占有始终是一对水火不相容的矛盾。战略战术上，是先认证有权占有而后认证无权占有的。我们需要牢记一个概念，就是某些自占有与他占有是有染色体的，所谓一物一权主义，就是在物权基因与染色体交媾与流变过程中的一物一权排他主义。

有权占有是个非常复杂的法律问题，依据其占有的法理原则、发展规律、物权基因来处理，可以增强其自觉性，减少其盲目性，以达到公平公正的法律效果。

◎〖占有的客体〗

占有的客体，或曰客体的占有，是物权确认与保护的联合考察对象，包括可以公开交换流通的实体物、虚体物和特定的权利在内，构成当代物权法律体系的整体的客体对象。不是任何人可以取得占有的权利的，也不是任何物可以被人占有的。世上万物种类繁多，有些物可以列为开放式占有，有些物可以列为封闭式占有，有些物的占有适用于特别法的物权化调整，有些物的占有适用于普通法的物权化调整，有些物的占有特别注重合同关系，有些物的占有不以合同关系为唯一依据，如此等等，不一而足。

一、占有的客体

已知通常的最流行的划分方法，占有的客体一般是指不动产与动产两种客体。随着时代的变迁、形势的发展，人们发现，旧的物权法律与物权观念已经跟不上社会变迁与形势发展的需要，于是，新的研究领域不断地被人们所发掘。突出表现在，许多无形物以及物权权利也作为物的客体，不再是由有形物大包大揽一统天下了，且无形物入驻物权法的概率越来越大了。

（一）物的分类

物的分类，等于就是物的占有的分类。物的客体对象，是否可以占有，如何占有等，对于人们取得对于客体的管领与支配权利的界定具有特别重要的意义。

□〖按照罗马法的分类〗

第一大类，按照罗马法的分类。

现代以来，大陆法系以罗马法和日耳曼法为基本原型。对于物的分类，罗马法最具代表性，现代大陆法系物权法，以及英美法系商法均基本上源于罗马法的滥觞。

罗马法对于物的分类，因时代不同而有所区别，主要见于盖尤斯分类和优士丁尼分类。

1．盖尤斯分类

盖尤斯（Gaius，约公元130～180）分类，主要见于解释法律、阐述法理的著作《法学阶梯》。总体上，将物分为神法物即与祭祀有关之物，人法物即与世俗社会生活有关的各种物。

（1）神法物

有三种：

神圣物：供奉诸神所用之物；

神护物：受诸神保护之物，如城垣、城门等；

神息物：供奉给阴世诸神之物，如坟墓等。

（2）人法物

大体分为二种：

公有物：公共场所或使用之物，多系无主物。如沟渠、空气、流水、道路等。

私有物：可届私人所有之物。它们可进一步分为相应的四种物：

一是有形物：存在于自然界中可以触知的实体物。如桌椅、奴隶、谷仓、土地；

二是无形物：具有经济价值的权利。如继承权、债权、用益权、相邻权等；

三是要式物：只可用“mancipatio”（要式转移方式）转移之物。如意大利的房屋、土地，意大利土地上的乡村地役权、奴隶、牛马一类的可负物牲畜；

四是略式物：不必以“mancipatio”转移之物。如公共土地、野生动物、农具。

2．优士丁尼分类

优士丁尼法典将物分为两大类，即自家物和万家物。

（1）自家物

自家物是家族本身所有或祖传之物，实际为私有物，只不过是内涵更为广泛而已。包括有形物无形物等

（2）万家物

万家并非某个家族的祖传之物。包括共有物，即为一切人所有之物，如海洋、空气；公有物，即国家所有之物，如港口、水渠；合有物，即团体或市府所有之物，如剧场、运动场；无主物，即被人抛弃或从来未有所有人之物。其中包括神圣物、神护物和神息物，它相当于盖尤斯分类中的神法物。另外，它还包括一般不为私人所有之物；一般不能拥有，但同时又需要一定所有人的物。如野生动物、海岛、海中发现物等等。

（以上资料，见江平、米健著《罗马法基础》第177～179页）

□〖按照中国物权法分类〗

第二大类，按照中国物权法分类。

目前，中国物权法即中华人民共和国物权法对于物的分类，是在吸收罗马法精华基础上的改进，省略了神法物的规定，单取人法物而规定，法定的物权的主体有国家的、集体的、个人的和其他人的共四种类型，增加了部分无形物物权、担保物权等方面的内容。

一、公有物

1．简述

公有物，指国家即全民所有的自然物、天然物、人造物、取得物等人法物。国家所有的财物，效用效能、价值取向、集权与放权与众不同，多元化利用的表现十分突出。按照其占有控制权的特性，可以区分为国家专属占有物、国家专有占有物、国家专控特种物和国家流通类占有物共四大类型，亦为四个等级的控制占有权。

公有物为国家所有，甚至于许多是固化、永久性地归国家所有，大多数情形下以法律规定为执行依据，其次是以合同关系为依据。这是跟其他物权主体有所区别的。国家所有的公物、公产，许多是原始取得、历史取得、传承取得的，大多数公有物是法定占有的，少数是意定占有的。其他的物权主体不能与国家即全民这个固化的主体相提并论，大多数财物或者物权的取得是后天取得、有偿取得的，主要以合同关系成就物的占有与保护。

公有物的合理利用是个大前提，有的侧重于社会效益，有的侧重于经济效益，有的是两者之间兼收并蓄。当然，其基本前提，依然是为了合理地、更好地满足人民群众日益增长的物质文化生活的需要。

2．封闭与开放

全封闭式公有物，无论是否自然物与人造物、是否投入与产出、是否效用如何，永久性地归属于国家即全民占有。

半封闭式公有物，主物与从物、投资产权与占有产权、用益产权可分类处理，企业化管理与非企业化管理分类处理，但土地类所有权是国家永久保留的固定物权。

开放式公有物，对于国有产权保护、合理集权与放权、开源节流、保值增值、防止浪费和充分发挥物的效用等等，面临着许多物权难题，更应当加强管理与监督，特别是要始终不渝地防止私有化、厚黑化、贪腐化倾向对于国有产权与财产的侵蚀与掠夺。同样地，土地类所有权是国家永久保留的固定物权。

公有物的保护机制，以宪法为根本，以特别法为主干，以民法为补充，以刑法为后盾，形成一个巨大的法律保护网络系统。国富则民强，国穷则民弱。根据一般均衡原理，妥善处理公有、共有、合有、私有以及其他物权主体的矛盾，将社会效益与经济效益、眼前利益与长远利益有机地结合起来，以利于和谐发展、科学发展。

确切地说，公有物与公有物主的权益保护机制和物权化调整，主要取决于制度物权法，普通物权法、担保物权法是其补充部分。公有物的门类最齐全，无所不有，主要是传宗接代的镇国之物，如矿藏、水流、海域、土地、森林、草原、荒滩等，那是几千年来祖祖辈辈遗留下来并一直传承下去的宝物。

还有国家经营国家的产物，国家永不止息地充分利用国家资源与社会资源，孜孜不倦地物生钱、钱生物、物生物，并且马不停蹄地生产、流通、交换、分配与消费，社会财物取之于民、用之于民，闭路循环与开路循环同时并举，恰如其分地发挥物的效用，完善一次分配与二次分配制度建设。社会形态决定人们的社会意识，社会意识决定公物权利的合理配置。规范或者调整公物权利的合理配置，自然会产生物权法制度。

2．公物与私物的区分

当然，中国近代以前的物权法不叫物权法，叫做财产法。古代的不动产指田宅，谓之产、业，所有权人为业主。动产包括六畜、奴婢，有时也包括附着于土地的矿物、植物，还有货币及有价证券，这些被称之为物或财物，其所有权称物主权。由此可见，公有物的国家所有权，有产物所有权、业主所有权、物主所有权、财主所有权等几大类型，与私有所有权相对。据《说文解字》解释：（1）“公”的本义是“平分也”，从八，从厶（音司），八犹背也，韩非曰“背厶为公。”（古红切）。翻译过来就是：公义为公平分配。会意字，以八和厶示意，厶即私本字；八引申有违背义。韩非子在《五蠹》中说过：“背厶为公”。“公”是私的反面。可以说，公平占有、公平持有、公平管有是公平分配的前提，是相对于私有制的反面物权，但在公平的前提下作用于私有制。（2）“私”的本义是“禾也”，从禾，厶声。北道禾主人曰私主人。翻译过来就是：私为禾名。形声字，禾为形符，厶为声符。北方地区称庄稼的主人为私主人，私为私田的意思；引以称个人的，自己的。以上的“公”字与“私”字，本身就带有物权与产权色彩，两者之间是对立统一的，不是孤立的物权主体与客体。

按照国际惯例，国际上最流行的物权主体客体是“两分法”，即“公”和“私”。公，指国家，代表全民及其物权。私，指国家以外的主体与客体。前苏联民法典将物权的主体与客体分为国家的、集体的、私人的三个部分。苏联解体以后，俄罗斯民法典则去掉了“集体的”这种混乱的概念，仅分为公有与私有两个部分。

本文提出的公有、共有、合有与私有四种物权主体与客体，是一种折中式的论述，共有与合有是介于公有与私有之间的一类中层的主体与客体。中国目前还不能采取“两分法”来辨析物权主体与客体，因为是将“集体”当作公有来对待的，尽管与物权法的法理不太吻合。

公有物的分配制度，不仅仅是个财或物的分配制度，更大程度上是个财物权利的分配制度。国家的集权与放权制度，牵一发而动全钧，影响到整个社会的物权变动与财产运动。在阶级社会中，分配制度没有最好，只有更好。充分利用各种积极因素与客观条件，在努力保护国有资产的基础上搞好分配制度，是民主集中制社会主义国家的一个永恒的主题。

3．公有物的优先权

公有物，对于公有权人而言，有静态物权与动态物权、集权物权与放权物权、集中物权与分配物权、加权物权与减权物权等客观存在。公有物物权保护千头万绪，总结起来就是国家主物权的“四优先”：

第一，优先确定。公有物是分布最广泛、最大宗、最活跃的特定物，与各种各样的物权主体会产生各种瓜葛。优先确定公有物的归属，就能够提纲挈领、快刀斩乱麻地定分止争，事半功倍。

第二，优先特权。公有物的取得，国家主体根据需要和可能行使先取特权，包括因公共利益和特殊急需的取得、因制度物权法的取得，以及其他各种形式与措施的取得等等。因国家承担的社会责任远远大于任何一种物权主体，需要对于其他物权人进行必要的限制，借以扩大自己的投资产权、收益产权等优势的产权。在此基础上，再分配其他有关物权主体的优先发展权。

第三，优先增益。政府具有双重职能，既管理国家，又经营国家。优先发展国有经济并不是社会主义国家的专利，完全的计划经济国家是如此，完全的市场经济国家也是如此。国家充分利用自有物发展生产，保障供应，藏富于民，善莫大焉。按照商品经济法则和公平公正原则经营国有企业，优先发展国有经济，能够实现帕雷特效率最优的方程式，完全利大于弊。

第四，优先保护。公有物与公有财产的保护，始终处于高端保护、综合保护和优先保护的态势。自古以来，公有物与物权保护的法律规范化本来如此。古代以来大量的财产刑法，主要是针对贪污盗窃、损公肥私之类罪恶行径的。犯罪分子侵占国家公共财产与侵占其他人财产所适用的法律是有区别的。当然，按照商品交换法则与合同关系成立的物权保护，可以考虑各种物权主体“一视同仁”，不得侵犯其他人的合法权益。

总之，公有物的物权权利及其保护机制，完全是有规律性可循的。关键在于，我们应当分清各种公有物的性质特征，认清他们的物权化恒定或者调整的方向，从而理顺各种物权关系，创造并维持良好的物权生态环境。

□〖公有物的主要类型〗

公有物的主要类型如下：

（一）国家专属占有物

国家专属占有物，指国家专属所有权钦定的全封闭式非流通物，包括此类有形物、无形物和专控的权利在内是国家专属的。物的占有属性为最高控制等级，不是以经济效益衡量物的利用价值，而是以国家安全与社会效益衡量物的利用价值。并且对内与对外的法律责任与法律效力是一致的。

国家专属占有物，按照其控制程度，可分为以下两大类型：

第一类是绝对的国家专属占有物。

其特征是为了国家安全或者国防安全而作为最高等级的专控对象，物和物权呈永久恒定式。军事上的无线电频谱资源（无形物）所有权、国防资产包括核武器之类的国家机密，关系国家的安全战略，不得流通的或者永远保留的，一律作为国家专属占有物，进行全过程、全方位、全要素的专门控制，不得进入一切的流通领域，包括国内的和国际的流通领域在内。

广而言之，国家的领土主权、领海主权、领空主权也是国家的最大宗、最敏感的专属占有物、永久占有物，包括有形物与无形物。全国人民代表大会是永久监管以上专属占有物、永久占有物的最高权力机构，军事委员会是执行机构和指挥机构。以和平或者以战争形式维护国家主权与领土完整，必须进行极为慎重的优化选择。

国家的主要军事企业与研究机构不得转让给外国人，不得将最高机密泄漏给外国人。发展祖国的军事工业，必须以自力更生为主、争取外援为辅。和平年代同样应当优先发展军事工业，增强必要的军事装备与国防力量。

国防开支是专款专用，武器装备是专物专用和专门的军事机构管制，军事设施是专门设施，战时将所有军需物资列为最高调控等级。

第二类是相对的国家专属占有物。

法律规定属于国家所有的稀土资源、野生动植物资源和国家所有的文物，不得流通的或者永远保留的，均为国家专属占有物，物和物权呈恒定式。无线电频谱资源关系国家的安全战略的，也应作为国家专属占有物，进行全过程、全方位、全要素的专门控制。相对的国家专属占有物，特别是稀土，不得或者采取最严格的控制办法进入流通领域。

稀土，是一组具有电、磁、光及生物等多种特征的新型功能材料。是信息技术、生物技术、能源技术等高新技术领域和国防建设的重要基础材料，对于改造传统产业如农业、化工、建材等起着重要作用。当前的高科技领域，每6项新技术的发明创造，就至少有一项与稀土材料技术有关。当前，高科技电子、激光、通讯、超导等新材料呈几何级增长，对于稀土的需求量大增。稀土在军事、冶金、石油化工、玻璃陶瓷、新材料、农业应用等产业中表现十分突出。用在军事上，可以大规模提高，用于制造坦克、飞机、导弹的钢材、铝合金、镁合金、钛合金武器的战术性能，是电子、激光、核工业、超导等诸多高科技的润滑剂。稀土科技一旦用于军事，必然带来军事科技的跃升。

多年来，中国的稀土有三个第一，储量占世界第一、生产规模第一、出口量世界第一。中国稀土的出口，满足了世界90%多的稀土需求。但是，由于多年来的上百家中外企业无序化开采与出口、大量外商投资者的大举参与开发、稀土研制生产技术落后等原因，比黄金还宝贵百倍的稀土竟然卖出了比猪肉还低的价格，如纯度99.9%的氧化铈为18元/公斤，真是世界上极为罕见、极为愚蠢的腐败行为。中国稀土占世界产量的97%，竟然不能掌握定价权！

稀土，是地球上最稀土之物、最贵重之物。显而易见，绝对不能将稀土当作一般的矿产品与金属产品生产与出售，更不能随随便便地出口。尤其是对于在军事领域具有特别重要的意义的中重稀土，应当立即一律停止出口！与此同时，应当一律终止与外商投资企业的开采合作，堵塞各种漏洞。美国、日本、韩国等敌对国家的投资者通过收买中国的内奸，大举进军中国的稀土开采、冶炼业，通过投资等方式规避中国法律的监控，名为参与稀土开发，实为公开掠夺中国宝贵的稀土资源与稀土金属材料。鉴于稀土在提升军事、科技等方面的显著作用，如果不加以禁止，中国出口的大量稀土将构成对中国国家安全以及世界和平严重的威胁。在以上多管齐下的高压下，国家应当加征高额资源税、环保税和最高额出口税，不得有任何的出口退税。

本来，稀土是相对的国家专属占有物，长期以来却作为国家的普通流通物对待，完全是一种严重的物权错位现象，对于国家的主权安全与世界和平的反作用是不言而喻的。

必要时，将具有远景战略意义的稀有金属产品作为战略储备物资，不再进入流通领域与出口贸易。日本从中国廉价进口中国稀土大量储备，所囤积的中国稀土，可足足使用三十年。美国导弹的芯片是从日本进口的，洲际导弹的命中率不超过10米误差，不使用日本芯片，则误差超过50米。美国发动对于南斯拉夫联盟、伊拉克、阿富汗等国家的侵略战争，其武器之精良世界罕见，并因此每打必胜。美国、俄罗斯也是稀土资源拥有量、储藏量最丰富的国家，但近几年来一直没有或者停止开采稀土矿藏，而从中国等其他国家大量进口储备稀土。韩国也与日本一样，大量地从中国进口稀土储备，所囤积的稀土也可以使用二十多年。

有的人可能会认为“不要紧，中国稀土资源多的是”，这是一种极其糊涂极其错误的观点。从1995到现在，才十几年时间，已经探明的稀土资源已经开采消耗了70%，要不了几年就开采殆尽。以美国为首的西方国家，尽管他们天天对于中国极尽吹捧之能事，对于高新技术及其产品和武器装备一律实行禁运制度，针对中国的演习愈演愈烈与海陆空包围圈愈来愈紧，他们亡我之心一直不死。

人无远虑，必有近忧。国无远虑，终将崩溃！这就是中国最根本的物权路线与斗争！

（二）国家专有占有物

国家专有占有物，指国家专有所有权钦定的半封闭式可流通物，依照法律规定集中保留物的所有权，有选择有控制地下放物的使用权，物和物权基本上呈恒定式。物的属性为次高控制等级，以社会效益为主导效用，以经济效益为次级效用。国家有权并有责任进行必要的切实的控制措施，增强物的支配能力与保障能力。

国家专有占有物，按照其控制程度，可分为以下几大类型：

第一类，是关系国家经济命脉的自然物或者天然物，有不可再生或者不可恢复的天然特性，对于国家和人民的利益有着长远的利益关系，必须严密地加强控制，不能随便放权与让利。

法律规定，属于国家所有的的矿藏、水流、海域属于国家所有。其中，矿藏资源是不可再生的自然资源或者天然资源，金属矿藏与非金属矿藏在国民经济中起着支柱性的作用，国民经济的持续发展和长远发展需依赖于矿藏的合理地和平地开发利用，在发展经济的同时，注意资源与生态环境的保护，平衡经济效益与社会效益的关系。

矿藏资源归国家所有，是个笼统的概念，准确的定义是金属矿藏与非金属矿藏归国家即全民所有，探矿权与采矿权全部归国家所有，即矿藏所有权与矿藏占有权应当永远为一个物权主体。从这个定义出发，矿产资源的法律应当是个永久恒量、没有变量的法律，符合中国古代立法的优良传统，更适合中国当前的社会实际要求。如果仅认为矿藏资源归国家所有，而探矿权、采矿权列为可以私人所有、外国资本家所有，那么，“矿藏资源归国家所有”就不是一个完整的、正确的表述。矿藏所有权不比土地所有权。土地所有权的标的物是土地，地土取走以后，底土依然存在，可以说是取之不尽，土地所有权之主物是个立体的有方位的和不变客观事物。矿藏是不动产，矿产品却是动产，矿产品即财产权的标的，所有权与占有权的分离就是财富源泉的分流。矿产品是工业的食粮，与工业的可持续发展与国家经济安全密切相关，而且矿产资源和矿产品是取之即少、不可再生的资源与财产。某些矿藏资源是国防工业和高新尖技术产业密切相关，如稀土资源等等。某些矿藏资源是国家经济战略性资源，缺少它会严重影响经济的发展与国计民生，如石油、天然气、煤炭等燃料，金属矿藏与贵重金属或贵重非金属矿藏等等。

中国自古以来是个矿产资源专属所有制国家，探矿、采矿、冶炼、铸造实行一条龙的国家占有制与产权制。秦代国家是个高度集权制国家，国家所有权的客体极为广泛，土地、山川、荒野、牧场等基本生产资料均归国家所有。国家直接经营农庄、牧场、采矿、冶铁、铸钱、制盐、制兵器、制农具等产业（张晋藩主编《中国法制史》第65页）。直至清朝，法律规定矿山的所有权属于清朝政府，不得私占私采（张晋藩主编《中国法制史》第262页）。

但是，清朝末期，由于帝国主义的侵略，中国很快成为半殖民地、半封建国家，帝国主义者掠夺矿产资源成为控制中国经济命脉之首选，一些官僚主义者也参与瓜分全民的矿产资源。光绪二十九年十一月，商部奏定《矿政调查局章程》，作为规范矿业的法规而广告之。规定在各省设立矿政调查局，负责本地探矿、采矿事宜，禁止非法乱挖乱卖，同时也限制外国人开矿。次年三月又制定《矿务暂行章程》，对于探矿采矿的地区和时间作了一些限制。出于“挽回权利”考虑，规定了“集股开矿总宜以华股占多为主。”此后，湖广总督张自洞奏请并由清政府制定了《大清矿务章程》，旧章程一律作废，概依新章程行事。由农工商部统一负责全国矿政管理，凡开矿所有手续均应报部核准，废除了对民间开矿的各种限制。但因违法行为并受法律制裁的中国人及僧人、道士、教徒等，不能申请开矿。外商依法享有与华商合股申请开矿的权利，但不能充任地面业主和收买矿地之所有权。凡未与中国缔约国家的国民以及不遵守中国法律，或曾违反中国法律或其本国法律并受惩罚者，不能申请开矿执照，开办矿务。（张晋藩主编《中国法制史》第325页）。

1986年3月19日，中华人民共和国矿产资源法出台以后，名义上矿产资源归国家所有，但实行探矿权、采矿权有偿使用制度，不再由国有矿山企业独家经营，集体的、个体的也参与其中。1994年3月26日国务院颁布的中华人民共和国矿产资源法实施细则规定，允许外国的公司、企业和其他经济组织以及个人依照中华人民共和国有关法律、行政法规的规定，在中华人民共和国领域及管辖的其他海域投资勘查、开采矿产资源。早在1984年4月29日，中国煤炭开发总公司与美国西文石油公司在北京签订了合作开发山西省平朔安太堡煤矿，开采期限30年。这座当时世界上最大的露天煤矿，于1987年9月10日举行投产典礼。该煤矿总面积376平方公里，地质储量为126亿吨。从此以后，矿产资源勘探开采的私有化、外资特有化等厚黑化愈演愈烈，几乎涵盖所有种类的金属矿藏与非金属矿藏。大型金矿、大多数稀土矿也为外资企业所控制。例如，总储量很可能超过300吨的云南东川博卡金矿，以及已探明储量超过100吨曾号称是“亚洲最大金矿”的贵州烂泥沟金矿，开采权也为外资所控制。（中央电视台中国财经报道栏目组《经济危机大揭秘》第531页）《经济危机大揭秘》批评道：“更加不可思议的是，在世界各国对黄金储备和黄金矿产像保护眼珠子一样爱护的情况下，2003年，有关部门居然出台了对外资开放内地黄金白银等贵金属矿产的政策，允许外国资本参股和控股中国的黄金矿产，结果中国的大型金矿受到了国际资本大量收购。”中国的大量稀土矿藏被外资企业操控以后，每年供应世界上80%～90%的稀土金属材料，比黄金还贵重百倍的稀土竟然卖出价如白菜般的价钱。

截止至2010年11月，外商在中国投资的探矿权采矿权共795个，仅2009年就有100多家外国公司在中国投资矿产资源勘查开发。但是，中国公司在外国的采矿投资入股很不顺利。如中铝公司与力拓集团于2009年2月12日签署了合作与执行协议，以总计195亿美元参股力拓集团。同年6月5日，力拓集团董事会撤销此前宣布的195亿美元交易的推荐，并交付了1.95亿美元的“分手费”。这种失败的事例很多，有的取得外国的采矿权以后，根本无法进行作业，如交通运输问题、港口装卸问题、土地所有权赔偿问题、矿石品位问题，以及国际矿产巨头阻遏和有关国家的专控类法律问题等等，导致中国公司进军国际矿石开采受阻而失败。

国家矿产资源探矿权、采矿权的下放与对外开放，基本上弊大于利。利在于引进外资、引进技术和减少本国政府的投资压力。弊端在于，总体上造成无序化、自由化甚至于厚黑化、贪腐化局面，使得“矿产资源归国家所有”的法律被人为地架空，环境污染普遍严重，矿井伤亡事件高居不下，造成了税收上的大量流失。2005年国家调整政策，重申不允许官员参股煤矿，并对数千名官员进行了清洗，部分地追究了责任。此后几年来，经过多次整顿采矿业秩序，关闭不合格的矿井与中小煤矿等举措，是国家专有所有权发力的结果。

关于“水流”一词，应当有个准确的界定。譬如，《法国民法典》不是将水流笼统地划归国家、集体所有的，而是区分国家的、产权人的不同权益。如第538条“由国家负责管理的道路、公路与街道，可航运或可漂流的江河、海岸、海滩、港口与小港口、停靠锚地，广而言之，不得具有私有财产性质的法国领土之任何部分，均视为公有财产的不可分割之部分。”其中心词有“可航运或可漂流”，暗示了小江小河不一定属于国家所有；又如第644条“如地产上有水流横穿而过，该地产的所有权人亦可在此地段使用流经之水。”将部分的天然之水的利用权划归占有、使用土地的权利人。《中华民国土地法》关于水源所有权的规定比较明确：“凡湖泊、水道及其沿岸、海岸、公共交通道路、矿泉地、瀑布、名胜古迹及其公共用水水源地，不得为私人所有。”（第8条）

在众多的水族中，有一类水珍贵如食油，它就是矿泉水，国家却疏于专控，基本上为私营企业或者外资企业所控制，国有经营的企业却非常的少。目前，各地城市每桶（18.9升）的矿泉水均价为15元，最高价位为36元。就是说，每吨矿泉水均价约为1500元，最高为3600元，其价格相当于自来水的约1000―3000倍。而其成本价是多少？据广州市益X泉公司披露的单位成本信息是：瓶盖0.2元，包装袋0.08元，包装纸0.04元，直接生产材料的折旧费0.5元，送水费1元，合计：1.84元。就是说，每桶的平均利润是13.16元，最高利润为34.16元。广州长X村饮品有限公司连锁店的矿泉水单价是：普通型18元，豪华型36元。

关于中国的海域资源，版图上有300多万平方公里，长期以来是低水平保护与开发利用，有些海岛与海域被外国利益集团所掠夺，涉及主权100多万平方公里。特别是南海诸岛及其海域，那里将是世界上第二个波斯湾，油气资源十分丰富。中国法律规定，海域资源归国家所有，这不仅仅是个国家所有权的问题，而且是个严重的国家主权问题。未来中国，条件成熟时，应当以武力维权，而不仅仅是用外交辞令来维权的严重问题。

第二类，属于国家所有的土地，永远保留国家所有权，审慎地分门别类地下放土地使用权。

作为国家代表全民的占有权人，确实是个非常特殊的主体，在原始占有与自然占有方面处于最突出、最特殊的地位，而且国家的土地所有权是恒定不变的，具有其他权利人不具备的先取特权与绝对的排他性所有权。所有这些，与其他权利严格分开了。作为被占有的地产权，确实是个非常特殊的客体，其自然性、公共性、公益性、使用寿命的长久性、利用的可变性与多样性、增值与增益性以及紧缺性、难以再生性等特征。所有这些，与其他客体自然区分开来，与动产的客体形成高下、文野之悬殊，并独领风骚笑到最后。

作为人们生活资料和生产资料不可或缺的土地，一旦定为公有—归国家所有后，就再也没有回旋的余地了。物权法规定，城市的土地归国家所有。法律规定属于国家所有的农村和城市的郊区的土地，也属于国家所有。法律规定属于国家所有的森林、山岭、草原、荒地、滩涂等自然资源，也属于国家所有。这是国家最大宗的一类不动产专有财产，随着城镇化的不断推进，管领、支配和占有的土地资源会逐步扩大。

同为公有专有物，土地类专有物与矿产资源专有物却有所不同。矿产资源是为少数专业的经济体所利用的物权客体，矿产品是生产资料，不是生活资料，探矿权与采矿权是独占性权利、非自由流转的权利，国家集权与控权方面要比土地类占用权严格许多。土地资源的用途非常广泛。城市与乡村，各行各业，各个单位、部门与个人，人人需要有偿使用土地或者免费地使用土地，土地几乎如阳光、空气一样对于人们须臾不可分离。作为功利性的土地使用权，或者作为生产资料，或者作为生活资料，或者有偿使用，或者无偿使用，或者集权，或者放权，都有一套物权化规范与调整的办法，法律、行政法规、方针政策各种土地制度均以公有土地所有权为核心进行适当的下放占用权、使用权或者收益权，物权法的相关规定，只不过是专门法、特别法的补充性概括性规定而已。

（三）国家专控类特种物

国家专控类特种物，是关系国计民生和国家经济安全的一大类公有人造物。这些物是国家经济命脉的重要组成部分，关系国家经济主权完整和长远的巨大利益，故国家对其行业、产业和对应的不动产与动产进行必要的专门控制占有，发挥国有企业的主导作用，保护国有企业和民族企业的绝对发展优势。物的属性为中级控制等级，物的占有效能以经济效益为主，并以经济效益的增长带动社会效益的发展，在特定的历史条件下，也可以调整为以社会效益为主要目标，以经济效益为次要目标。

第一类，铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等设施为国家专控类特种物。

物权法规定，铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等设施，依照法律规定属于国家所有的，一般不得为其他人所有。以上几类特大型人造物，是物权与产权合二而一的特种物，与自然物的物权化调整方向是相反的方向。

公有物权确定以后，自然物的物权化方向，是先有自然物的物权后有产权，包括财产权与生产权是个后置式物权，有时候财产权与生产权可以分权。譬如，确定城市或者乡村的土地为国家所有后，国家的占有权、使用权、收益权，可以分离为法定的即所有权项目下的占有权、使用权、收益权与事实的即用益物权项目下的占有权、使用权、收益权两种类型，财产权与生产权可以分权处置。

公有物权确定以后，人造物的物权化方向，是先有产权后有标的物的物权，即先有投资产权、生产产权才能将未来的物权成就与固化在不动产设施或者动产载体上形成组合物权，包括财产权、投资权、生产权是个前置式物权，财产权与投资权、生产权一般是不能分离的。譬如，铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等设施，基本原则是谁投资谁主权、谁收益，投资权或者生产权确定为中央政府或者地方政府以后，建成以后的这些设施的自主占有权、使用权、收益权与处分权即归于国家所有。这一类占有物权集权方式，是特定的专业化的集权方式，大多数情形下不必将占有权、使用权、收益权分权给其他当事人。专控类自有物的集权与放权的宽严程度，跟矿产资源类的宽严程度大致上差不多，严格控制其他物权人的占有。跟土地类占有权的物权配对方式是不同的，土地类占有权的下放可适当从宽，因为土地资源是广域式、大众式、用途多元式、投资多元式资源，下放土地占有权只能从宽处理。当然，铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等设施的集权程度是不完全一致的，其中，电信设施部分线路出租的可能性大一些，其他的设施一般的不出租、不实行下放事实的占有权。

国家专控类特种物，确权方式是保留类、宣示类物权标的，计划经济国家设定为完全的国家所有，市场经济国家以国家所有为主其他人参股为辅。这几类设施投资额巨大，且基本上属于公共供给品，西方发达国家的公有化程度高于西方不发达国家的公有化程度。为了保障国家的经济安全和物权主权的完整，某些国家即使是到了经济崩溃甚至于政府破产的边缘，始终保持主权的完整性。比如美国在08年金融危机的严重冲击下，2011年有100座城市面临着破产的危险，仍然不肯出卖这些优质资产。

物权法第52条第2款关于铁路、公路、电力设施、电信设施和油气管道等设施“国家所有”的规定，应当是个省略的语句，以“等”字为概括语。除此之外，港口、机场等交通设施也属于国家专控类固化占有物。其中，机场空港的国有化率高一些，港口码头的国有化率低一些。这是因为在对外开放与招商引资过程中，某些地方政府无原则地让外商投资或者控股港口码头所致。中国的港口国有化率甚至于一般低于西方市场经济国家的国有化率，是国家专控类物权“失控”的一个标志。

第二类，国家举办的机关、事业单位的自有动产与不动产物，属于国家专控类占有物，但商品流通的占有物除外。

物权法规定，国家举办的事业单位对其支配的不动产和动产，享有占有、使用以及依照法律规定和国务院的有关规定收益、处分的权利。这里实际上将事业单位分为两大板块：

一块是非营利性的纯粹的事业单位，是国家投资并管理的专门为城镇居民服务的一类非经济类组织，如纯粹的科学、教育、文化、体育、卫生及其他服务类事业组织，所有不动产与动产占有物一般不进入流通领域，一般不出租、出借他人使用，除非是报废的汽车、办公用品之类的自有物勉强地作价处理。营利性宾馆、招待所除外。这一类特种占有物是国有资产，是指定专一的事业单位占有、使用，不得走私、出卖和为本单位个人非法占有，专物专用，专款专用，有限供给与使用。各级机关单位的特种占有物的物权化方向，也应当属于这一专控类的占有物。有的国家将国家投资的机关、事业单位的财产称之为“政府资产”，专物专用，专款专用，有限供给与使用，列为中央政府或者地方政府专门监控的固化财产。有的国家（如美国）的破产法中，企业可以破产，甚至于城市可以破产，但无论如何政府不能破产，因为政府是国家的机器，需要维持，需要永久性地运转下去。

另外一块是营利性的企业化管理的事业单位，是国家投资并监管的经济类、或者半文化半经济类组织，如城镇专门供应自来水、燃气的公司单位，邮政局、电信局及电信公司，广播电视集团公司，新闻出版单位（含出版社、报业集团公司）及其他营利性事业单位，他们的有形产品与无形产品（知识产权）一般进入流通领域，可以出租、出卖、出借，获取相应的经济利益。其专控范围应当一分为二：

第一，投资产权与收益产权属于国家专控型。基于居民物质生活日常需要与文化生活基本需要的公共品，保证保质保量供给与优质廉价服务，是政府义不容辞的社会信托责任，这种社会责任非政府及其公权力莫属；基于防止过度商业化、逐利化、无序化的弊端考量，专门由国家投资、管理、服务与收益，是最可靠最优化的选择。总体上，国家所属事业单位的单一投资者是责、权、利明确的可靠投资者，国家的资源与财产是取之于民、用之于民的，利用公权力来运作效率更高、服务更周到、产品更廉价、群众更满意。

第二，经营性事业单位的产品是一般产品，不属于国家专控型产品。自来水、燃气等产品是生活必需品，以满足居民供应为出发点，不能囤积居奇、待价而沽，更不能无故地以限量供应的错误办法抬高物价，提高物价必须经物价局公开论证审批。邮政、电信业务，广播电视业务与新闻出版业务等事业单位的业务，其产品包括服务产品、有形产品或者无形产品，是面向大众服务的，事业单位及其投资产权是专控的，但产品不是专控的。以此类推。本第二类国家占有物，应当归属于“国家流通类占有物”，是“国家专控类特种物”的延伸论述。

其他的，如医疗卫生类事业单位的占有权以及国家的专控权，是以社会效益为主体的物权化对象。理论上，他们的物权化方向依然是“其专控范围应当一分为二”：第一，投资产权与收益产权属于国家专控型。是否需要作适当的物权化调整，即适当放权的调整，调整到什么程度等等，主要与中央与地方的财政负担能力成正相关趋势，国家财政状况良好，一般不应当下放上述两项产权。第二，经营性事业单位的产品是一般产品，不属于国家专控型产品。国家占有物，应当归属于“国家流通类占有物”，无需赘述。

（四）国家流通类占有物

国家流通类占有物，是指国家承担经济职能、进行资本运作、遵从价值规律和价值交换规则的非固定化的可流通物，包括可流通的有形之物、无形之物和金钱之物均为大众化占有物。公有物的合理利用与流通，为的是充分发挥物的效能，使得公有的财产保值增值，以满足人民群众日益增长的物质文化生活的某种需要。这一类公有占有物，基本上不依赖于制度物权法来实施物权化调整，则依据普通物权法或者担保物权法来进行物权化调整即可。

如何确认、保护或调整其物权关系，是全面认识公有物及其物权关系的必不可少的环节。此类物的占有属性，固化产权与投资上为低度控制等级，但不意味着它必然地可以放松物权保护的要求。公有物在商品交换过程中，物权既有排他性又有兼收性，有时候呈现错综复杂的占有关系。实行排他与兼收两条腿走路的办法，建立公平合理的合同关系，发挥各种法律的综合效力，是公有物合理利用、合理流通的重要保证。

1．国家流通类占有物

国家流通类占有物，为生产交换型普通占有物，应当最大限度地发挥物的效能，努力创造经济效益，以满足人民群众日益增长的物质文化生活的某种需要。其物权化调整方向，与其他物权主体的物权化调整方向达成一致，适用于同一类别的民商法体系和经济法则。基于合同关系或者信托关系的占有，是考量其占有合法性的一个前提条件，这是保障一切商品经济主体的法律地位和发展权利的必然要求，公有物的流通也概莫能外。

国家流通类占有物，是除国家专属占有物、国家专有占有物、国家专控类特种物以外的可全开放式占有物，具有物目种类繁多、流转对象广泛、经济目的明确、物权配比多元等一般物象特征。其在生产、交换、流通、分配的各个领域具有一般的经济职能，适用成文法与习惯法的经济法则；在物权的设立、变更、转让与消灭方式上与其他权利人的物权关系基本相同，适用物权法的相关法则，物权的确认、保护与调整适用于同一法律关系与合同关系、信托关系。

国家流通类占有物的主要来源：一部分源于国家专有占有物和国家专控类特种物因放权而进入流通领域，形成若干形态的物权共同体或者单独形态的所有权体制，开展物权化运动。譬如，属于所有的森林资源为国家专有占有物，林木产品可以进入流通领域，该产品即为国家流通类占有物，可以转移林木产品的所有权。又如，油气管道设施为国家专控类特种物，石油天然气产品可以进入流通领域，该产品即为国家专控类特种物，可以转移石油、天然气产品的所有权。这一类国家流通类占有物，因受物权门槛与行业门槛的限制，所占比例不大。另外一部分源于国家经营资产保值与增值部分的占有物，因为保值增值而使得财物的种类增多，并不断地繁殖。这一部分公有物，原本是最自由最灵活的开放式利用物与流通物，形成若干形态的物权粘合共同体或者单独形态的所有权体制，开展物权化运动。

国家流通类占有物，是在国家所有制条件下的占有物，依据同等条件同样对待的物权法则，同样地需要合法取得与行使权利。平等主体的合同关系与物权关系，适用于同一的民事法律与民事诉讼法程序，不再适用于行政法诉讼程序。但是，凡是贪污盗窃国家财产及其他非法占有、达到刑法的量刑标准的，可以上升至刑法制裁—这是与其他物权主体的物权保护机制所不同的主要标志。

2．物权粘合共同体与单独形态

国家流通类占有物的存在，伴随着物权的相应成立，必然会以一定的形态公示于经济社会，物权共同体与单独形态是两大基本形态。物的自由占有与限制占有、自主占有与他主占有、自己占有与辅助占有、共同占有与部分占有、直接占有与间接占有以及有权占有与无权占有等，均可以从以上两大基本形态中找出因果关系。构建稳固的或者安全的占有关系，依托合同关系或者信托关系是个常态。

（1）物权粘合共同体及其占有关系

物权粘合共同体，是指国家所有权之物为不同的物权人所利用，在此基础上产生公有所有权与其他物权主体之用益物权、担保物权等派生性物权权利与义务关系，按照物权等级或法锁等级共于一物的物权粘合圈子，并有必要以合同关系公示各自的权利与义务。这是顺时针的物权共同体。

反时针的物权共同体，指国家占有之物是他人所有之物，其他物权人之物为国家所利用，产生其他物权主体的所有权与国家主体之用益物权、担保物权等派生性物权权利与义务关系，按照物权等级或法锁等级共于一物的物权运动圈子，并以合同关系公示各自的权利与义务。国家自主占有物与国家他主占有物处于物权运动状态时，物是客观存在的，受委托行使权利的是国有企业经理人。

国家流通类占有物，包括各种不动产、动产与各种产权权利，是最容易在在资本运作、货币交换、产权对接中与其他物权人的物权发生混淆而遭受损失的。为了防止国有财产流失，应当在国有企业中实行全员、全方位、全过程、全要素的管理，赋予工会、职工代表大会以相应的监管权、重大事项的表决权。国有财物的经营管理，实际上是实行双重信托制度的。一种是日常式信托制度，由企业管理层与全体职工负责财产的保值增值与各种产权的保护，这是日常的基本的信托责任制度。一种是定向式信托制度，各级政府主管部门对于国有财物要进行重点的、定向的、宏观的监管，各级人民代表大会对于国企的重大事项，如国家出资企业合并、分立、改制、上市，增加或者减少资本，发行债券，进行重大投资，为他人提供大额担保，转让重大财产，进行大额捐赠，分配利润，以及解散、申请破产等重大事项，应当将落脚点放在人大会议的决策与政府的执行上。

（2）单独形态的占有关系

单独形态的所有权，即物权关系单一的占有权，包括原始占有、传承占有、投资占有、交换占有以及其他占有之公有物，不存在用益物权等物权的对外粘合状态和担保物权人参与竞争的事态，也不成立他主型占有权与占有形式，公有物流通过程仅发生所有权的取得、变更、转移与消灭。即使如此，公有物的保护亦存在动态与静态、投入与产出、增持与减持等变异情形，同样地需要实行双向的物权信托制度，同样需要进行科学的管理、科学的利用、科学的分配与科学的保值与增值。

某些公有物是产品、半产品、原材料，某些公有物是厂房、机械设备甚至于是物的权利，在没有法定的投资优先权的情势下，投资产权是开放的、平等互惠的，甚至于连企业产权是可有选择性地交换的，收益权是企业与出资人共享的。出资人是中央政府或者地方政府，国家收取国有企业的税费以后，并可根据企业利润丰厚程度收取一定比例的分红。

单独形态的占有关系并不是一成不变的。依照法律规定和相应的程序、合同关系，国家所有人可以选择横向联合或者纵向的合作，国有企业与国有企业之间、国有企业与其他类型的企业之间可依自己的财产份额与价值进行合作经营，按照各自的股权行使决策权与股份的占有权、收益权。

根据需要和可能，改变单独形态的占有关系，建立物权共同体及其占有关系，物的利用方式不再是独家利用，而是与其他的物权人共同的有偿利用，占有关系的物权化方向相应地得以调整。

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解析物权法（242）之四

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