计划外生育的女职工,能否享受生育保险待遇?用人单位能否辞退该女职工?


       凡不符合《人口与计划生育法》规定的生育,均称为计划外生育,计划外生育的女职工需要承担的法律责任是依法缴纳社会抚养费,如属国家工作人员还将受到行政处分,但是此类女职工能否享受生育保险待遇?以及用人单位能否予以辞退?值得探讨。
        生育的女职工可以享受产假、产假津贴、生育医疗费、营养费等等,以及产假期间,用人单位不能单方解除劳动合同,除非该女职工存在过错。计划内生育的女职工享受上述待遇是毋庸置疑的,但是计划外生育的女职工能否享受并未明示。从实际操作看,即便是用人单位依法为女职工缴纳了生育保险费,但是向医保服务机构申请生育保险待遇时,因无法提供《计划生育服务证》,而不能受理,进而无法享受待遇。
        计划外生育的女职工无法享受产假待遇,能否享受产假呢?
        《劳动法》第六十二条规定,女职工生育享受不少于九十天的产假,此处并未对生育作出区分,同时也未附加但书,譬如:但是违反计划生育法的除外,因此应认为女职工计划外生育也应享受产假。从该条法律规定的立法目的分析,赋予女职工产假权,是为了便于女职工生产、康复,以及照顾婴儿。在以人为本的社会里,生命和健康受到无比尊重和呵护,不能因为女职工违法生育,就剥夺其权利。同时婴儿是无辜的,她作为一个生命个体,不应当也不应该受到株连。因此,对于计划外生育的女职工,用人单位可以不给予产假待遇,但是一定要准假,即不能安排产假期间的女职工工作。
        用人单位能否辞退计划外生育的女职工呢?
         《劳动合同法》第四十二条规定,女职工处于孕期、产期、哺乳期,用人单位不得依照该法第四十条、第四十一条的规定解除劳动合同,该条规定只是限制用人单位的单方解约权,而非禁止单方解约。当女职工符合《劳动合同法》第三十九条规定的情形时,用人单位依然可以单方解除劳动合同。从《劳动合同法》第三十九条列举的情形分析,首先,计划外生育的女职工只是违法,而非犯罪,不会被追究刑事责任,用人单位不能依据第一款第六项规定解除劳动合同,其次,是否适用第二项规定,即严重违法用人单位的规章制度,《人口与计划生育法》要求企业协助政府进行计划生育工作,并且该法第四十二条也赋予用人单位对计划外生育的女职工进行纪律处罚的权力。因此,用人单位完全可以制定纪律督促女职工遵守《人口与计划生育法》,对于违反《人口与计划生育法》的,可以规定为严重违法规章的情形之一,进而单方解除劳动合同。不过适用该纪律的前提有三:一是经过民主程序;二是告知和公示;三是不违法法律和行政法规的强制性规定。其中最为关键的是第三条,现行法律并未禁止用人单位辞退处于孕期、产期、哺乳期的女职工,所以用人单位可以辞退计划外生育的女职工。