VIE模式备受挑战

　　可以说VIE是中国人的一项伟大创举。根据国家发改委和商务部联合颁布的《外商产业投资指导目录》中，将中国的产业领域划分为鼓励外资进入、限制外资进入和禁止外资进入三类，而互联网产业在中国又归属于“增值电信服务”。由于外商直接投资增值电信企业受到了严格控制，如何既绕过制度禁区又能符合境外上市企业要求成为了当时赴纳斯达克上市的中国互联网企业的难题。在新浪赴美上市时首创了VIE交易架构（Variable Interest Entities），即可变利益实体，中国人简而明了的概括了这种技术模式—协议控制模式。后来该交易准则获得了美国GAPP（美国通用会计准则）的认可，专门为此创设了“VIE会计准则”，允许该架构下将国内被控制的企业报表与境外上市企业的报表进行合并，解决了境外上市的报表问题，故该架构又称为“VIE架构”。通过VIE架构对内资公司（VIE）的经济利益精选控制，并将其利润转移至外商独资企业（WFOE），从而实现利润纳入上市主体。

　　当时的三大门户网站，以及后来的空中网、百度、阿里巴巴等，还有近期赴美上市的世纪佳缘、优酷、奇虎360、人人网都是通过此种安排在境外上市成功，而2006年9月8日，商务部等六部委发布了对外资并购和红筹上市产生重大影响的“10号文”，使民企境外上市审批难度大增，这导致一些非互联网业的普通企业为了实现境外上市也开始采用“协议控制”模式。可以说过去十年，中国最优秀的公司能登陆美国资本市场完全得益于协议控制模式。“协议控制形式合规，实践有效，是中国变通式开放的标志性产物”美国威凯平和而德律师事务所律师周汀说

　　而这一切由于支付宝风波而变得岌岌可危。马云坚称要让支付宝“100%合法”，言下之意就是目前VIE模式下控制的支付宝是不安全的，并提出央行要求发出书面声明澄清是否存在外资成分。此次风波已经将原来在默许状态下的VIE结构，暴露到台面，随着媒体的追问，官方可能被迫最后表态。这将协议控制模式带到终极问题—中国法律到底是否认可VIE? 根据现行中国的税务法律和外汇管理规定，如果不修改现行条例VIE模式必定不符合官方要求。如果VIE结构不合法。那么这对赴美上市（以及还没上市）的企业股东来说，是灾难性的。VIE结构里的海外公司，只是一个壳，因为拥有一份与内资公司的长期协议而有价值。如果协议出现问题，壳则一文不值。但目前赴美上市最优秀的中国企业均接受VIE模式，难道全部推倒重来？

　　赴美IPO暂缓

　　中国国际金融信用受损在此种情况下，可预见的是中国企业赴美上市进程暂缓，原因有二：一、国外投资者需重新审慎考虑VIE模式并加强协议控制程序；二、国外投资者需重新审慎考虑中国企业的信用程度。

　　VIE模式有两个直接性风险：政策风险和非直接控制风险。政策风险前文已讨论，最终将等待官方正式表态方明白，事实上，在几乎所有以协议控制实现境外上市的中国企业招股说明书中都有关于中国法律的风险提示，但由于过去一直没有遭遇真正的法律风险，包括投资者都没有把这些法律风险提示当回事，本次支付宝风波后可以想象，如果官方较起真来，其中蕴含的风险不言而喻。但根据以往经验判断官方极大可能将此事悬而未决，最终不了了之。而针对非直接控制风险，国外投行和基金人士将重新讨论研究VIE模式，并加插众多技术控制手段和法律条款以规避风险，这些均有待时日。

　　另外一个国外投资者所关心的重点则是中国企业的信用。且不论马云转移支付宝所有权是否是为企业利益所考虑，也不论其转移动作是否真的取得了董事会的同意。但未经董事会集体表决同意，先斩后奏将VIE协议剪断，这终究是法律程序上的不正义。现代法治提出了程序正义的原则，程序是正义的，才能保证结果一定程度上的公正，如果程序都不公正的话，结果肯定是不公正的。这归根结底是企业诚信的问题，企业治理有其自身的议事规则，若不遵守规则，凡事以实用主义为原则，何来信用基础？再加上日前沸沸扬扬的中国赴美上市企业财务造假事件，中国国际金融信用已整体受损。未来中国企业赴美上市，有可能将接受极为严苛的管理问责制度。

　　政策不明及审批制度的不完善

　　此次支付宝风波衍化的种种矛盾根源其实来自于政策不明及审批制度的不完善。

　　2009年4月16日，《中国人民银行公告〔2009〕第7号》宣布对第三方支付企业进行登记备案。2010年6月，央行以2号令方式公布了《非金融企业支付服务办法》，为第三方支付行业定规。其中央行2号令第十条对于行业准入的规定最耐人寻味：申请人必须为“在中华人民共和国境内依法设立的有限责任公司或股份有限公司”，但对申请企业的出资人则并无限外规定。至于外商投资支付机构的业务范围、境外出资人的资格条件、出资比例等，在央行2号令第九条规定“由中国人民银行另行规定，报国务院批准。

　　坊间传闻，在WTO谈判时，中国未对支付清算市场明文承诺对外开放，至今 VISA和银联之间关于如何开放银行卡支付市场的争议还在等待WTO的仲裁。虽然2号令未将银行卡支付结算业务纳入其中，但此时央行若直接认可第三方支付行业，外资便可申请牌照，这中间存在自相矛盾之处，这是央行2号令中未明示第三方支付行业如何对外资开放的深层次原因。

　　今时今日，中国的各行各业都面临着牌照、资格、准入门槛的问题。小到申请小吃店营业执照需经过工商、消防、卫生、税务等多道门槛，大到设立数十亿的有限合伙制投资基金工商部门要求所有有限合伙人出示计划生育证明。种种现实案例告知我们，面对纷繁复杂的市场经济政府想加强管制却无从入手，只好制定一系列准入门槛以保证入市者均为”好份子“。

　　而从过往经验得知，政府在准入门槛制定和准入审批的价值取向均以稳健为主，保守不冒进、过度监管不轻易准入、在关键问题上模棱两可不明确许可，事实上这种做法已经明显不适于时代发展和新经济的变化。笔者作为一名曾经的法律工作者，深知如果完善审批制度对中国经济的影响重于泰山，却难于上青天。