当代物权法百科全书小辞典403

当代物权法百科全书小辞典403

法定不动产集合抵押

陈绪国

物权法第一百八十二条规定：“以建筑物抵押的，该建筑物占用范围内的建设用地使用权一并抵押。以建设用地使用权抵押的，该土地上的建筑物一并抵押。抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押。”

本条款，是关于法定不动产集合抵押或法定的、强制性的不动产集合生效主义抵押的规定。

此项规定，再现了“主从集合”系列与“房地集合”系列的既定方针大原则。无论是房屋（建筑物）还是建设用地使用权先抵押，必须遵从一体化、模式化的集合抵押规范，非集合抵押不可，非集合抵押不能算数与生效。一直延伸到法定不动产集合生效主义转让的层面上去，形成与西方国家不动产抵押形式不同类型的不动产抵押规范化特色。

所谓建筑物，主要指国有土地上的和乡镇、村企业的厂房等建筑物。

所谓建设用地使用权，包括城市住宅和公共设施用地、工矿用地、交通水利用地、旅游用地军事设施用地的使用权和乡镇、村企业的厂房等建筑物下面的用地使用权。

本辞条，讨论法定法定不动产集合抵押的基本概念。下辞条，讨论法定不动产集合抵押之母子体系。

主题：法定不动产集合抵押

法定不动产集合抵押，亦称房地集合抵押，指依据现行的不动产抵押法律规定，专门针对建筑物或者建设用地使用权的抵押方式，作出“主从集合抵押”或“房地集合抵押”的原则性行为限制。无论是以建设用地使用权名义抵押的，或者是以建筑物所有权抵押的，必须执行“一并抵押”的集合抵押原则。其中，建设用地使用权是个纲，纲举目张，无论是主动型还是被动型、子母型、交叉型法定不动产集合抵押，一切均围绕着建设用地使用权进行集合抵押以至财产转让。

法定不动产集合抵押，亦称法定的、强制性的不动产集合生效主义抵押。建筑物母子体系和土地使用权母子体系非集合抵押不可，非集合抵押不能算数与生效—“抵押人未依照前款规定一并抵押的，未抵押的财产视为一并抵押”，等于是不动产集合抵押的命令式规定。这跟“拟定的动产集合抵押”的情形有所不同。有“强制式、命令式”的完全不动产集合抵押以至转让与“自愿式、自由式”动产集合抵押以至转让上的区别对待。

法定不动产集合抵押的类型，指法定不动产集合抵押活动的类型。其活动的过程，只要当事人一启动一个母体母系的抵押物，其余的子体子系抵押物如影随形般地集合在一起抵押，形成巨大的集聚热岛效应，可称之为“法定不动产集合抵押集聚热岛效应”。其集聚热岛效应，为我们揭示了法定不动产集合抵押的面纱：法定不动产集合抵押，不仅仅限于建筑物与建设用地使用权的母体式抵押，是母体与子体、母系与子系以及两大体系之间的大集合、大融会。

1．“主从集合抵押”或“房地集合抵押”

“主从集合抵押”或“房地集合抵押”，源于土地、房屋或建筑物不动产的主从物不可分性和其集合物权设立、变更、转移、消灭的同一性，决定了建设用地使用权或者建筑物不得单独抵押，必须执行“一并抵押”，即必须执行“地随房走”或者是“房随地走”的集合抵押原则。

所谓主从，指主物和从物。从理性的或者法律的角度认识，建筑物必须依土地而建设。没有土地作根基，建筑物就成了“海市蜃楼”，只能停留于梦幻的童话小说中“遐想”。但是，任何土地是不必依建筑物而存在，有建筑物的负担和没有建筑物的负担，土地是依然存在的。如果没有人为的或者自然的破坏，任何土地可以独立存在40亿年以上。由此可见，土地任何时候是主物，建筑物任何时候是从物。并且，由此推及，建设用地使用权是主物权，建筑物所有权是从物权。当然，对于业主个人而言，总会认为是“建筑物是主物，建设用地是从物”和“建筑物所有权是主物权，建设用地使用权是从物权”，这是个人的偏见，然而，从物权法理上推导，却不是这种样子的。

所谓房地集合抵押，指建筑物与建设用地使用权必须集合在一起抵押，即以建设用地使用权为中心实施集成合并制抵押。其中的“房”，与“建筑物”是通用的可相互替代的名词，包括房屋、建筑物、构建物等等。中国实行的是土地所有权公有制，对于民事主体而言，没有自由买卖土地和单独转让建设用地使用权的权利，这既是坚定不移的大物权政策，也是土地资源管理的一项重要措施。当前的土地管理体制，标志着城市的建设用地所有权完全是国有的，农村的建设用地所有权也大部分是国有的。任何单独转让建设用地的行为，统一集权为县级以上政府代表国家行使职权。建设用地使用权的抵押，预示着建设用地使用权有可能因债务人不能清偿债务而转让，因此，建设用地使用权的抵押，可以看作是建设用地使用权的“准转让”。无论是“准转让”或者是真转让，建筑物与建设用地使用权必须集合在一起“转让”，这是土地所有权人放权于建设用地使用权人一项特殊的措施，并不是说建筑物所有权人有自由买卖土地的权利。

2．法定不动产集合抵押

法定不动产集合抵押，亦称房地集合抵押，又可称之为法定不动产总集合抵押，不动产合纵连横的总集合抵押、不动产集合生效主义抵押。其口诀是“地随房走”或者是“房随地走”，是对于本条款中心思想的高度概括。

“地随房走”，就是抵押、转让房屋的所有权或者使用权时，建设用地使用权随着同时集合抵押、转让，不得放弃建设用地使用权而单独抵押、转让房屋的所有权或者使用权；

“房随地走”，就是抵押、转让建设用地使用权时，该土地上的房屋、建筑物随着同时集合抵押、转让，不得放弃房屋而单独抵押、转让建设用地使用权。不动产集合抵押，是国家强制性的不动产抵押与转让制度，任何单位和个人必须依照“地随房走”或者是“房随地走”的办法执行，因此说她是“法定的”，不是意定的，更不是可有可无的无政府主义的抵押、转让范围。

在这里，应当对于抵押、转让房屋的所有权或者使用权作个说明。

房屋的所有权，是指权利人能够自主享有占有、使用、收益和处分的全套权利，经过县级以上房地产管理部门登记注册公示的“产权房”的权利，于法定不动产集合抵押权两大类别中，属于高级的集合抵押、转让的权利。

如果房屋的所有权人既有专有部分，又有共有部分和地役权部分，那么，“地随房走”的完整含义是：（1）房屋的所有权的专有权与附属设施的共有权、地役权一同抵押、转让；（2）房屋的所有权的专有权与附属设施的共有权、地役权一同抵押、转让，并且与房屋下面的建设用地使用权的专有权、附属设施的土地共有权以及需役地的使用权等一同抵押、转让。最后的落脚点，是于第（2）项成就祥解的“地随房走”的一整套集合抵押或者转让范围。反之亦然，“地随房走” 的完整含义也是相当于第（2）项成就祥解的，只不过是将主语与宾语调换一下位置即可。

房屋的使用权有几个类别：一是纯粹的房屋使用权。是与居住权联系在一起的民事权利，俗称使用“公寓房”、“政府产权房”的权利。此类房屋的抵押权、转让权不属于房屋使用权人享有。二是国有企事业单位的房屋使用权。国家出资建设的房屋，交由从事经营活动的国有企事业单位使用，名义上是使用权，实际上是国家信托所有权，按照相关规定可以抵押和处分其房屋。三是所有权兼使用权型房屋使用权。如农村村民的私有房屋，房屋所有权是私有的，但没有建设用地的使用权，房屋仅供私人使用，目前不能自由地进入流通领域，按照相关规定不能自由抵押和处分其房屋。四是乡镇、村企业的房屋使用权。乡镇政府或者集体、村集体兴建的厂房、住房等建筑物及其附属设施，归以上集体企业使用，名义上是使用权，实际上是集体信托所有权，按照相关规定可以抵押和处分其房屋。五是其他的房屋使用权，可能涉及到公共利益范畴的房屋使用权，因不属于自由抵押、处分的对象，不在本题目讨论的范围之内。

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