动迁协议：房屋共有权人的权利不应当被遮蔽
　　 ——关于共有产权房屋拆迁的一些思考
　　
　　
　　当推土机以无可抗拒的姿态伸向城市的时候，房屋所有权似已变得岌岌可危起来。似乎我们总能看到这样一种事实：拆迁总是伴随着一种强制的“暴力”，征收总是在有意无意间遮蔽着房屋所有权人的权利。物权法第四条规定，国家、集体、私人的物权和其他权利人的物权受法律保护，任何单位和个人不得侵犯。在物权法中，物权，我们或许称之为所有权更为确切，变得比以往任何时候都孔武有力、强大壮硕。因为这是中国法律体系中，第一次以“法律”的名义将保护私人财产权纳入到物权不可侵犯的范畴下。但事实远非像文字般美妙。法律实践中我们往往会遇到这样一种现象，房屋拆迁补偿协议只需与实际居住在私房中的共有产人签订动迁协议，却无需与居住以外的共有产人无需签字。即，房屋共有权人的权利在动迁协议的阳光下被“合理”地遮蔽。那么，需要我们讨论的问题便是，这份动迁协议是不是有效的？
　　一、房屋拆迁补偿协议的性质
　　在讨论这种动迁协议是否有效之前，我们应当对动迁协议的性质进行明确地界定。房屋拆迁补偿协议，即是指拆迁安置协议，是指拆迁人与被拆迁人、房屋承租人为明确房屋拆迁补偿安置中的权利义务关系而订立的协议，是约定拆迁当事人之间民事权利义务的合同。
　　（一）、房屋拆迁补偿协议的双方权利义务人地位平等，是一种民事合同，与行政合同相区别，却常常带有行政合同的味道
　　房屋拆迁补偿协议是由拆迁人与被拆迁人、房屋承租人基于双方合意而签订，目的是为了确定主体双方的权利义务关系。拆迁人一般是指是指依法取得拆迁资格证书，自行或接受拆迁人委托对被拆迁人进行拆迁动员，组织签订和实施补偿、安置协议，组织拆除房屋及其附属物的单位，与带有公务性质的行政机关相区别。城市房屋被拆迁人，是指被拆迁房屋的所有人。其中包括：私有房屋的所有人，公有房屋的产权人，被拆迁房屋的代管人，国家授权的国有房屋的管理人等。在拆迁协议中，拆迁人与被拆迁人、房屋承租人是基于双方的合意而形成，双方因履行协议发生争议受民事法的调整，具有民事合同的性质。而行政合同，是指行政机关为达到维护与增进公共利益，实现行政管理目标之目的，与相对人之间经过协商一致达成的协议。行政合同的一方当事人必有一方是行政机关；行政合同的目的是实施行政管理。履行合同发生争议受行政法的调整。
　　但在法律实践中，行政权力的切入使得房屋拆迁补偿协议兼有了行政合同的几分味道。《城市房屋拆迁条例》规定，房屋拆迁应遵循以下程序：（一）领取房屋拆迁许可证（二）发布拆迁公告（三）订立拆迁补偿安置协议。双方达不成拆迁补偿安置协议的，经当事人申请，由房屋拆迁管理部门裁决。在裁决规定的搬迁期限内未搬迁的，由房屋所在地的市、县人民政府责成有关部门强制拆迁。即，倘若拆迁人与被拆迁人达不成合意，并在一定期间内没有搬迁，行政权力就会介入，强制拆迁。此时，行政权力的介入，使得动迁协议泼上了行政合同的油彩。
　　（二）、房屋拆迁补偿协议是一种特殊的债权设定，它既是一种负担行为，同时又有处分行为的某些效力
　　房屋拆迁补偿协议，首先是一种负担行为。协议双方基于协议，设定双方的债权上的权利义务关系。在此协议下，被拆迁人依据协议承担限期搬出房屋等义务；而拆迁人则负有支付动迁安置费用、保障被拆迁人的居住条件等义务。在协议履行的过程中，一方存在过错，则应承担合同法上的过错责任。在设定债权之外，被拆迁人同时还是处分自己权利的过程——处分的是对房屋的使用权。《城市房屋拆迁条例》第十二条规定，拆迁范围确定后，拆迁范围内的单位和个人，不得进行下列活动：（一）新建、扩建、改建房屋；（二）改变房屋和土地用途；（三）租赁房屋。在文义解释上，法律并没有禁止被拆迁人在一定期限内在被拆迁房屋的使用权。而签订房屋拆迁补偿协议，其实是对房屋使用权的处分。同时，最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》在第七条第一款规定，“拆迁人与被拆迁人按照所有权调换形式订立拆迁补偿安置协议，明确约定拆迁人以位置、用途特定的房屋对被拆迁人予以补偿安置，如果拆迁人将该补偿安置房屋另行出卖给第三人，被拆迁人请求优先取得补偿安置房屋的，应予支持。”该规定将被拆迁人享有的债权作为一种特种债权，并赋予其物权优先效力，即被拆迁人的债权具有对抗第三人的效力，第三人的物权变动不得对抗被拆迁人的物上请求权。这也说明，我们不能简单地把拆迁补偿安置协议视作简单地商品房买卖合同，而是具有其独特性和特殊性。
　　二、未经共有人同意的动迁协议是不是无权处分合同？
　　实际居住人未经共有人同意而与拆迁人签订动迁协议，这意味着实际居住人对被拆迁房屋并没有完全的所有权，却产生了对共有财产的处分行为。这是不是我们传统理论上所讲的无权处分合同呢？如果是的话，未经共有人同意的动迁协议效力的确定，将可直接适用关于“无权处分合同”的规定。
　　所谓无权处分合同，是指无处分权人处分他人财产，并与相对人订立转让财产的合同。无权处分，是指行为人没有处分权，却以自己的名义实施的对他人财产的法律上的处分行为。 无权处分合同的特点是：（1）行为人实施了法律上的处分行为；（2）行为人没有法律上的处分权而处分了他人了财产；（3）因行为人处分财产的行为而与相对人订立了合；（4）行为人以自己的名义实施处分行为。从这些要件上来看，未经共有人同意的动迁协议具备了无权处分的某些特征。但从法律效力上来讲，未经共有人同意的动迁协议并不等同于无权处分。
　　1、法律后果不同。无权处分是先有无权处分合同成立在先，如果共有权人追认或者无权处分人取得完全处分权，才会发生物权变动——即，先有债权成立，后有物权变动。而动迁协议的法律效力，则完全不同。《物权法》第28 条规定："因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。"这而该条是对因生效法律文书、征收决定等公权力行为导致的不动产物权变动的规定，是物权变动一般规则的例外规定。据此规定，政府的征收决定生效时发生物权变动的效果，也即物权变动的时间应以征收决定生效的时间为准。征收是法律赋予政府的权利，是政府以行政命令的方式强制取得私人财产所有权的行为，同时也是政府作出的一项具体行政行为。由于具体行政行为具有公定力，一经作出，不论合法与否，在未经法定机关和法定程序撤销或变更之前，都推定为合法有效，对行政机关、相对人均具有约束力。据此，政府的征收决定一经作出，不论是否合法，立即发生效力，对作出决定的行政机关和被征收人都有法律约束力，并直接导致物权变动的法律效果。因而，该条规定实是确定了物权变动的时点应为征收决定作出之时，而不是其他时间点，如征收人与被征收人达成拆迁补偿协议之时，或被征收人搬迁完毕之时、给予补偿之时等。在未经共有人同意的动迁协议中，在法定机关做出征收决定之时，即已产生了物权变生——先有了物权变动，然后再讨论合同债权是否成立的问题。两者的法律后果是完全不同的。
　　2、在未经共有人同意的动迁协议和无权处分中，二者共有权人所享有的权利是不同的。在无权处分人签订无权处分合同之时，共有权仍然享有对处分物的所有权。共有权人得享有完全的占有、使用、收益和处分的权利。即使在无权处分的合同中，无权处分人暂且“蒙蔽”了共有权人的所有权，但共有权人对处分物的所有权在法律上仍然是存在的。哪怕共有权人已经失去了对处分物的占有，他也当然地享有物上的所有权和请求权。共有权上可基于物权权利，向相对人主张其对处分物的所有权。但在未经共有人同意的动迁协议中，共有权人对房屋的所有权，自法定机关做出征收决定之时即已失去。相对人未经共有人同意而签订的动迁协议当然损害了共有权人的权益。但这种权益已经不再是物权上的所有权，共有权人也不得基于物权受到侵害而主张自己的权利。那共有人在未经其同意的动迁协议中到底是丧失了什么权利呢？我们认为，共有人丧失的是动迁协议的订立权。《城市房屋拆迁条例》第十三条规定，拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立拆迁补偿安置协议。可见，共有人对动迁协议的订立权是一种法定的权利，非经法律程序，不得剥夺之。在共有产权房屋拆迁中，拆迁人仅与实际居住在私房中的共有产人签订动迁协议，而并不与非居住共有产人订立动迁协议，即是一种剥夺共有产人订立动迁协议的权利。
　　3、权利救济手段不同。在无权处分中，共有权人可以通过否定、不作意思表示、不追认处分人的处分行为、不授予处分人的处分权等救济手段，而使无权处分归于无效，以此主张自己的权益。而合同相对人，也可基于无权处分人的缔约过失责任，主张自己的赔偿。但在未经共有权人同意的动迁协议中，并没有一个很好的权利救济机制。鉴于共有权人丧失的只是协议的订立权，这种权利终究夹含多少利益在里面，法律文本以及法律实践中并没有一个良好的评价标准。权利损害不能计算，权利救济也当然地难以确定。我们认为，在未经共有权人同意的动迁协议中，应当赋予共有权人对协议是否有效的追认权、否认权。因为合同的相对性，共有权人本应作为合同的一方参加到动迁协议的合同中来，但因为拆迁人的过错，也或者是基于另一被拆迁人的过错，而使得共有权人主张权利求得补偿的权利而被侵害。共有权人当然地享有对该合同是否有效享有追认权、否认权。合同法理论中，合同的成立必须要具备三个要件：（1）要有合同的当事人。合同的订立是双方或多方法律行为，只有一方当事人就谈不上合意问题，因而也就根本不能成立合同。（2）合同的订立须经过要约和承诺两个阶段。（3）合同当事人须对合同的主要条款达成合意。因此，未经共有权人同意的动迁协议的效力，自拆迁人与其中一方共有权人签订动迁协议之时，其合同效力属于效力待定。如若共有产人于协议签订之后，平等自愿地加入到该动迁协议中来，享有合同的权利，承担合同的义务，该动迁协议有效。如若共有权人事后并不想作为合同相对人参加到该协议中来，这将导致动迁协的无效。
　　三、无共有权人追认的动迁协议归于无效的意义
　　1、有利于促成社会公平，更好地保护共有产人的权益。《城市房屋拆迁条例》第十三条规定，拆迁人与被拆迁人应当依照本条例的规定，就补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限等事项，订立拆迁补偿安置协议。作为被拆迁房屋的所有权人，共有产人可依法与拆迁人进行关于补偿方式和补偿金额、安置用房面积和安置地点、搬迁期限、搬迁过渡方式和过渡期限这一系列内容的协商，做出自己的意思表示。如果动迁协议仅需拆迁人与实际居住在私房中的共有产人达成合意而订立，这无疑是对共有产人就动迁协议中诸多权利的主张权的剥夺与侵犯。而如果我们赋予共有权人对该欠缺动迁协议的追认权，将会更有力地保护共有产人的权利，维护共有产人的利益。
　　2、有利于提高效率，更好地节约拆迁成本。如果我们仅把无共有产人同意的动迁协议归于无效，鉴于“理性人”的分析，每个被拆迁人都会对拆迁所获收益进行感性而直接的评估。如果共有产人事后发现，原来这种动拆协议对自己来说是最有利的方案，却因其之前的合同未参加行为而归于无效，这将无形中浪费市场资源，降低交易效率，而无益于市场经济及房地产经济的发展。我们赋予了共有权人的追认权，共有权人追认，该协议有效，以提高拆迁效率；共有权人不追认，该协议无效，以保护共有产人的权益。即，把该动迁协议的效力，交由共有产人基于自己真实的意思表示而判断。这既提高了拆迁效率，又促成了社会公平，将能有效地解决我国拆迁过程中所面临的难题。
　　综上，我们认为，赋予共有产人追认该动迁协议的权利，在共有产人未作意思表示之前，其处于效力待定的状态，将是一条妥善的法律规制路径。